República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 77410 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP499-2015 Radicación n° 77410. Aprobado Acta No. 27. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante HERLEY URUEÑA PÉREZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 21 de noviembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual negó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, trabajo, libertad, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 1. El señor Herley Urueña Pérez aduce que es profesional en lenguas extranjeras y negocios internacionales de la Universidad del Tolima (Fol. 22-23) y actualmente, es docente de educación básica secundaria y media en el área del idioma extranjero inglés, habiendo sido nombrado en provisionalidad por el departamento el Tolima desde el 5 de Julio de 2011, mediante el Decreto 633 del 31 de Mayo del mismo año (Fol. 20-21).

Manifiesta que se presentó al concurso abierto de méritos para promover empleos vacantes de docentes y directivos docentes de prescolar, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación del departamento del Meta, mediante la convocatoria N° 181-2012 y el Acuerdo N° 0225 del 2 de Octubre de 2012 (Fol.40-48).

El artículo 17 de dicho Acuerdo permite que los profesionales no licenciados sean “docentes de aula” –tal y como ocurrió en la convocatoria del año 2009, según lo estipulado en el acuerdo N° 098 de 2009 (Fol. 35 -39)-, por lo que optó por aplicar a ese cargo, presentó la prueba de aptitudes competencias básicas y la prueba técnica satisfactoriamente, de tal manera que continuó con la segunda fase del proceso de selección. El 16 de Septiembre de 2014, la Universidad dela Sabana publicó el listado de los resultados del proceso de verificación de requisitos mínimos, en el cual aparece como no admitido porque “el título aportado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira” (Fol. 26).

Tal determinación fue confirmada en el trámite de los respectivos recursos con el argumento de que “se encuentra que el aspirante anexó: acta de grado expedida por la Universidad Pedagógica, que lo acredita como profesional en lenguas extranjeras y negocios internacionales y dicha formación académica no es afín con las funciones del empleo del área idioma extranjero – inglés” (Fol.29-30).

Considera que la Universidad de la Sabana no efectuó la verificación de requisitos, al punto que no identificó que sí es apto para ejercer el cargo al que se postuló, ni se identificó adecuadamente la Universidad que le otorgó el título. Pide que se amparen sus derechos fundamentales de mínimo vital, igualdad, trabajo, libertad, debido proceso, seguridad social e igualdad y como consecuencia de ello, se ordene a las entidades accionadas que revoquen los actos administrativos con los que resuelven desfavorablemente sus peticiones, lo excluyen de la lista de admitidos y lo registran como no admitido en la convocatoria pública de docentes y directivos docentes, para en su lugar tenerlo como admitido en la convocatoria, permitiéndole continuar con el proceso y ser citado a la entrevista (Fol. 1-17).

(…) 3. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” señala que la presente acción de tutela es improcedente, en tanto que pretende dejar sin efectos unos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que actualmente surten sus efectos por no haber sido declarados nulos, ni haber sido suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Recuerda que en el ordenamiento jurídico se contemplan los medios contenciosos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que el accionante cuenta con otros mecanismos para controvertir los actos administrativos que considera contrarios a sus derechos fundamentales. Advierte que el señor Harley Ureña Pérez se inscribió en el empleo de “docente de aula” en el área o nivel de “idioma extranjero - inglés” (establecido en la convocatoria N° 181 de 2012 para la entidad territorial del departamento del Meta), para cuyo ejercicio se requiere haber sido graduado de las licenciaturas en educación básica con énfasis en inglés, en idiomas – inglés, en fisiología o lenguas modernas o en educación con énfasis en inglés (Fol. 82).

Asegura que el accionante aportó un acta de grado expedida por la Universidad del Tolima que lo acredita como profesional en lenguas extranjeras y negocios internacionales (Fol. 80), esto es, de una formación académica que no es afín con las funciones del empleo del área “idioma extranjero – inglés”, por lo que no es posible acceder a su admisión, especialmente cuando ello equivaldría a violar el derecho a la igualdad de todos aquellos participantes que en el marco del proceso de selección sí reunieron las calidades paladinamente exigidas por el empleo en el en el tiempo establecido para ello.

Dice que el señor Herley Ureña Pérez oportunamente presentó reclamación contra los resultados obtenidos en la verificación de requisitos mínimos (Fol. 87-88), logrando que se confirmara su estado de no admitido (Fol. 73-79). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la protección de garantías fundamentales solicitada, pues constató que para contrarrestar los efectos de los actos administrativos censurados el demandante cuenta con las acciones que consagra el Código Contencioso Administrativo.

LA IMPUGNACIÓN La inconformidad planteada por la parte actora estriba en la falta de estudio del acervo probatorio en que incurrió el juez de primer grado, lo cual le impidió hacer el análisis de fondo que ameritaba la solicitud de protección constitucional deprecada. Por lo tanto, el impugnante se dirigió a los argumentos expuestos en el libelo de tutela para reiterar la prosperidad del mecanismo constitucional.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por el proceder u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será confirmada por las razones que a continuación se exponen: 1. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. 2. En ese orden, la subsidiariedad de esta acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la facultad incluso, frente al perjuicio que reclama, para solicitar la suspensión provisional del acto, trámite regulado en los artículos 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.

De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el juez de tutela, en la medida que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos las prerrogativas de los aspirantes no son absolutas sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario.

Tesis que ha sido reiterada por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela deviene de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela. 4.

Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedieron a verificar la documentación aportada por el aspirante y de acuerdo con ella, concluyeron que no satisfacía los prepuestos mínimos exigidos para el cargo y por ende no podía continuar en el concurso de méritos al echarse de menos el título requerido para el empleo al cual aspiraba. 5.

Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través del mecanismo tutelar es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 6.

En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 7.

Finalmente, la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07).

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11