CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4908-2014 Radicación n° 72743 Aprobado acta No. 115. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes DEIRO y GRISELDINA MUÑOZ ORDÓÑEZ, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 25 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía Seccional 163 de la misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El 4 de agosto de 2012 en calidad de apoderado judicial de los señores Griseldina Muñoz Ordóñez -65 años de edad- y Deiro Antonio Muñoz Ordóñez- 54 años – presentó denuncia penal en contra de los señores María Nelly Rodríguez Aguado y los Dres.

Ricardo Vargas Rodríguez y Miguel Ángel Hernández Sanclemente, por el delito de Fraude Procesal. La denuncia penal la interpuso en virtud a que las señoras María Nelly Rodríguez de Mosquera, Martha Elena Rodríguez de Vargas, María Elena Rodríguez Aguado y su apoderado judicial Ricardo Vargas Rodríguez, ocultaron dolosamente al Juzgado 8º de Familia de Cali, en el proceso de Reelaboración de la Participación de los bienes de Jorge Enrique Zorrilla a los herederos testamentarios: Griseldina Muñoz, Deiro Muñoz y María Fernanda Mosquera, ya que ellos eran perfectamente conocedores de la existencia del testamento otorgado legalmente por la causante Ana Elvia Rodríguez de Zorilla, contenido en la escritura pública No. 4851 del 10 de octubre de 1996 de la Notaria 11 de Cali, debidamente inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad, por medio del cual la citada causante los designó como sus herederos.

Posterior a que presentó la denuncia penal fueron innumerables las oportunidades en que compareció a la oficina del Dr. Nelson Ruiz Velásquez –Fiscal 163 Seccional -, para averiguar sobre el estado de la investigación penal y qué actuaciones se habían proferido, pero el auxiliar del Fiscal le comunicaba que el proceso estaba para trámite y estudio, sin que nunca se resolviera nada, y las veces que lo atendía el Fiscal tomaba apuntes de la radicación del proceso y le manifestaba que regresara, pero nunca le resolvería de fondo, no se investigaba, no se ordenaba imputación de cargos y tampoco se ordenaba el archivo de la actuación. Después de 7 meses de inactividad solicitó por escrito, dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalías – Departamento de Quejas y Reclamos, que realizaran todas las diligencias pertinentes para que el Fiscal 163 procediera a lo de su competencia. La coordinadora de la Dirección Seccional de Fiscalías – Dra. Adriana Inés Colonia Riveros – Fiscal 95 Seccional- le respondió mediante oficios No 50000-6-1426 y 50000-61307 del 13 de Marzo de 2013 manifestándole que se le haría seguimiento a dicha indagación, pero eso fue todo y no sucedió nada más dentro del proceso.

Del 23 al 26 de agosto de 2013 – 1 año y 18 días después de presentada la denuncia penal- el Dr. Nelson Ruiz Velásquez tampoco había procedido a lo de su competencia por lo que envió varios escritos a la Dra. Adriana Inés Colonia Riveros – Fiscal 95 Seccional Coordinadora de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública- y al Dr. Gilberto Guerrero Díaz – Director Seccional de Fiscalías-, para que se requiriera al Fiscal, pues para ese momento la situación era muy grave, ya que los denunciados enajenaron los predios obtenidos fraudulentamente a terceras personas y el 14 de diciembre de 2012 irrumpieron ilegalmente en el inmueble ubicado en la Cr 13 A No.1 – 18/1-20, aprovechando la inactividad del Fiscal 163 Seccional dentro del proceso penal, situación que fue informada al funcionario, pero ni así procedió a proteger los derechos y bienes de los actores.

Estas situaciones hicieron que su poderdante presentara solicitud de investigación disciplinaria en contra de dicho Fiscal 23 de Agosto de 2013 ante el Consejo Seccional de la Judicatura, no antes sin mostrarle dicha queja disciplinaria al Dr. Ruiz Velásquez, razón que lo motivó a proferir el 27 de Agosto de 2013 un auto por medio del cual decretó el archivo del proceso, providencia desenfocada, desprovista y que carece de argumentación, pues el accionado no pudo explicar porque razón no había delito, se dedicó a hacer unas valoraciones subjetivas y adentrarse en las normas que rigen el proceso sucesoral y descuido su atención, pues no se detiene a pensar que son cuatro bienes los que se arrebataron.

II. PRETENSIONES El respectivo libelo sugiere que su pretensión está dirigida a que se tutelen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene, entre otras cosas, reabrir la investigación. III. INFORME DEL ACCIONADO 1. Fiscal 95 Seccional (e) con funciones de Coordinación. Asegura que ese ente acusador dio respuestas a las peticiones elevadas por el apoderado judicial de los hoy accionantes y que el día 27 de agosto de 2013 se ordenó el archivo de las diligencias, el cual les fue notificado en su calidad de denunciantes y al Ministerio Público. 2.

Dirección Seccional de Fiscalías de Calí. Manifestó que no se han vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, pues se le dio trámite a las quejas presentadas por el apoderado judicial de los actores. 3. Fiscal 163 Seccional de Cali. Afirmó que conoció de la denuncia presentada por los accionantes y, una vez allegada toda la información correspondiente al estudio del tipo penal de fraude procesal, se encontró que no se daban los presupuestos que indicaban que la conducta se podía caracterizar como delito, por eso sobrevino el archivo de las diligencias, teniendo en cuenta el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia calendada el 25 de febrero de 2014, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el reclamante, considerando que aún contaba con los medios idóneos para postular sus pretensiones. V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó el recurso interpuesto indicando, básicamente, que si es procedente esta solicitud de amparo atendiendo los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, y que el a quo desatendió otras circunstancias de relevancia para este asunto, entre ellas, los argumentos para ordenar el archivo, que a su juicio se tornan desenfocados y escasos de peso argumentativo.

Ataca, igualmente, que se diga que puede acudir a otros mecanismos de defensa judicial, entre ellos, solicitar nuevamente la apertura de la investigación ante el funcionario competente, pues, no cuenta con nuevos elementos probatorios. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

De entrada anuncia la Sala que el fallo recurrido ha de ser confirmado por las siguientes razones: La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este sentido, es claro que esta herramienta de raigambre constitucional no tiene como propósito brindar una protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, los accionantes consideran afectados sus derechos fundamentales con la decisión de la Fiscalía demandada de archivar, por atipicidad, la indagación adelantada con ocasión de la denuncia que ellos presentaran en contra de varias personas, por la presunta comisión del delito de fraude procesal. No obstante, advierte la Corte que, para controvertir el sentido de dicha decisión, los actores cuentan -dada su condición de victimas- con la posibilidad de solicitarle al ente investigador la reanudación de la indagación. Pero además, tienen a su alcance el derecho que le concede el articulo 79 de la ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, esto es, de solicitar las veces que estimen conveniente, ante los Jueces de Control de Garantías, cuando adviertan que se cumplen las exigencias contenidas en dicha norma, el concitado desarchivo de las diligencias promovidas a petición de ellas, por no revestir la misma el carácter de cosa juzgada.

Tal situación evidencia, entonces, la improcedencia de la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, puesto que si en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto no lo han hecho los actores, bajo el supuesto que no tienen nuevos elementos probatorios, dicho mecanismo constitucional deviene en impropio por su naturaleza residual y subsidiaria, que impide convertirlo en un instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Se insiste, es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse, encontrándose, entonces, restringida la intervención del juez de amparo, y mal se hace cuando se acude a la tutela para suplir al juzgador natural llamado a resolver un asunto propio de su competencia. Colofón, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial en trámite, de manera que se confirmará la decisión del Juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado, máxime cuando no se observa la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11