CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 73119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP4898-2014 Radicación n° 73119 (Aprobado Acta No. 115) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ EUGENIO MOLINA HOYOS contra la sentencia de tutela proferida el 26 de marzo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 27 Penal del Circuito y la Fiscalía 105 Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en la demanda, JOSÉ EUGENIO MOLINA HOYOS fue vinculado como persona ausente a una investigación que derivó en la condena impuesta el 29 de septiembre de 2010 por el delito de omisión de agente retenedor, de la cual tuvo conocimiento el 20 de enero del presente año, cuando fue capturado y puesto a disposición de la autoridad competente.

El reproche constitucional se plantea respecto de su vinculación al procedimiento, que en su criterio, se realizó sin que la Fiscalía agotara todas las posibilidades para ubicarlo, concretamente, porque no lo citó a la dirección obrante en el registro único tributario (RUT). Igualmente, se postula la violación de su derecho a la defensa, por cuanto el abogado de oficio que le fue asignado no desempeñó adecuadamente su función. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 13 de marzo de 2014, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado al juzgado y la fiscalía mencionados.

Decidió no vincular al procedimiento a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, pues aunque en el libelo se les señaló como extremos pasivos de la acción, ninguna de las censuras planteadas los involucraban. En respuesta, las autoridades aludidas defendieron la legalidad de la actuación surtida, indicando que el organismo investigador intentó por diversos medios la convocatoria del accionante, sin que ninguno rindiera fruto; y que su defensor de oficio ejerció su papel dentro de las limitadas posibilidades que tenía. El a quo denegó el amparo.

Expuso que no se configuraban los presupuestos de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto la declaración de persona ausente y la representación judicial del accionante se desarrollaron conforme a derecho. El memorialista impugnó el fallo. Criticó la decisión de no vincular a la DIAN como había solicitado inicialmente, con lo cual, adujo, no se conformó debidamente el contradictorio.

Insistió en que la Fiscalía omitió el agotamiento de todas las posibilidades con que contaba para comunicar a su prohijado la existencia de la actuación, pues no tuvo en cuenta la dirección de notificaciones consignada en el RUT. Finalmente, reclamó la aplicación de la doctrina sentada en la sentencia T – 412 de 2012, que a su juicio, resolvió un caso similar al presente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Previo a abordar el estudio de fondo del sub judice, es necesario indicar que pese a lo manifestado por el opugnador, este cuerpo colegiado no encuentra ninguna objeción frente a la decisión del Tribunal de primera instancia de omitir la vinculación de la DIAN al procedimiento, pese a haberse señalado como una de las autoridades demandadas, pues efectivamente, ninguna de las censuras planteadas se dirige contra ésta.

La solicitud de protección constitucional consiste en la invalidación de la actuación penal surtida contra el demandante a partir de su vinculación como persona ausente, decisión que, advera, se adoptó, sin haber agotado todos los canales de comunicación existentes. Así mismo, se califica como negligente la actuación del defensor de oficio que le fue asignado.

Frente a lo primero, tal como lo expuso el a quo, el ente investigador desplegó un sinnúmero de actividades encaminadas a lograr la ubicación del indiciado. Ordenó a la policía judicial que determinara su lugar de residencia, con lo que se conocieron varias direcciones en las que eventualmente podría ser encontrado. Ello permitió enviar citaciones a su lugar de trabajo, el domicilio referido en la denuncia, el reportado por su EPS y el informado por su entidad bancaria.

Se reprocha que algunas de las citaciones fueran remitidas a la « circular 73 B No. 39 B 115, Of. 200 », es decir la indicada por la DIAN en la denuncia, (lo que permite presumir que fue también la ofrecida por el demandante a esta entidad), cuando el apartado real era la « circular 73 B No. 39 B 115 ». Sin embargo, la crítica resulta intrascendente si se tiene en cuenta el informe de investigador fechado el 30 de abril de 2007, en el que se consignó lo siguiente: « inicialmente nos desplazamos hacia la circular 73 B No. 39 B 115 oficina 200 de Medellín, donde nos entrevistamos con el señor […] vigilante del edificio, el cual nos informa que el señor MOLINA HOYOS se fue hace aproximadamente dos años y no tiene conocimiento para dónde ».

Es claro que la supuesta mención errada (lo que por cierto no acreditó el accionante, sólo lo afirmó), en caso de haberse presentado, no tuvo ninguna influencia en la imposibilidad de dar con su paradero, pues teniendo en cuenta o no la inclusión del número de la oficina reseñada, -única diferencia existente-, lo cierto es que para ese momento no era posible ubicarlo en tal dirección, pues ya no se encontraba allí. Lo que no puede ponerse en duda es que el organismo acusador hizo lo que estaba a su alcance por intentarlo.

De manera similar, alega el censor que su prohijado actualizó su RUT el 21 de agosto de 2008, fijando como su domicilio la « diagonal 74 D No. 32 EE 28 », pese a lo cual, no se intentó ubicarlo en tal lugar. Ello resulta contradictorio y alejado de lo probado en el presente procedimiento constitucional, e incluso, de lo afirmado en la misma demanda.

En efecto, aunque la Fiscalía no se basó en el RUT para tal objetivo, obtuvo esa misma dirección de parte de la EPS a la que estaba afiliado el actor, y allí remitió dos invitaciones para acercarse a la actuación, sin que fueran recibidas porque, nuevamente, dicho ciudadano había mudado su residencia. Ello fue reconocido desde el mismo libelo inicial, en el que se indicó: Mediante oficios números 539 del 2 de marzo de 2009 y 116 del 21 de abril de 2009, la delegada de la Fiscalía remitió a la diagonal 74 D No. 32 EE – 28, citación a diligencia de indagatoria dirigida al señor JOSÉ EUGENIO MOLINA HOYOS; sin embargo, tal cita no pudo ser atendida por mi poderdante, por cuanto para esa fecha ya no residía allí, pues como se manifestó anteriormente, se trasladó de ese lugar.

La conclusión provisional es que el ente instructor fue diligente en la labor de intentar por todos los medios la vinculación directa del accionante a la investigación, pero se vio en la obligación de hacerlo como persona ausente ante la imposibilidad de ubicarlo, pese a sus ingentes esfuerzos. Contrario a lo pretendido por el impugnante, no es posible adoptar en el sub judice la determinación a la que arribó la Corte Constitucional en la sentencia T – 412 de 2012, pues los supuestos de hecho que soportaron tal decisión son diferentes a los aquí examinados: en aquella oportunidad, se invalidó un proceso penal desde la vinculación como persona ausente, por cuanto se acreditó que con el transcurso del tiempo, la Fiscalía contó con nuevos elementos que le habrían permitido ubicar al procesado, sin que lo hubiera hecho.

En el presente asunto, como viene de verse, la situación es por completo diversa, pues el organismo investigador agotó cuantas posibilidades tuvo a su alcance para encontrar a MOLINA HOYOS, cumpliendo así con el requisito legal para declararlo persona ausente. En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, le asiste razón al Tribunal de primera instancia, que al justipreciar los elementos cognoscitivos obrantes en el plenario estableció que el referido quebranto no se presentó. Efectivamente, el abogado de oficio que le fue designado al actor, desempeñó cabalmente su papel, y agenció sus intereses dentro de la medida de sus posibilidades.

De ello da cuenta su asistencia a las vistas públicas, la forma como intervino en éstas, e incluso, que gracias a la petición elevada en tal sentido, al proferirse la condena, el fallador fue persuadido para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria. Ante tales circunstancias, de acuerdo con las pruebas recaudadas durante el trámite constitucional, no se presentó vulneración alguna de los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso, o cualquier otro en cabeza del accionante.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de garantías de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9