CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP488-2015 Radicación n° 77699 (Aprobado Acta No. 027) Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por SALUD TOTAL E.P.S. S.A. a través de su representante legal, frente a la sentencia de tutela proferida el 3 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo deprecado por dicha entidad contra el Ministerio de Salud y Protección Social; a cuyo trámite fueron vinculadas la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, la de Operación del Aseguramiento en Salud y la de Admnistración de Fondos de la Protección Social, adscritas a dicha cartera.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el representante legal de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. elevó dos solicitudes (cada una contentiva de varias preguntas), al Ministerio de Salud y Protección Social, una el 25 de abril de 2014, referida a la cobertura de servicios de salud relacionados con la práctica de trasplantes contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS); y otra el 25 de julio siguiente, sobre la prescripción y uso de medicamentos « que carezcan de indicación INVIMA ».

Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando la protección del derecho fundamental de petición que estima vulnerado por la cartera mencionada, en tanto la segunda solicitud nunca fue respondida, y la primera lo fue, pero sin referirse realmente a lo preguntado. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 22 y 30 de septiembre del año anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada y las tres direcciones antes referidas.

La Dirección Jurídica del Ministerio se opuso a la prosperidad de la acción, al considerar que « la petición » (solamente hizo alusión a la formulada el 25 de abril de 2014, no a la presentada el 25 de julio siguiente) fue resuelta dentro del término legal. El a quo concedió el amparo. Encontró acreditado que la solicitud del 25 de julio de 2014 no fue contestada, en tanto la del 25 de abril del mismo año no satisface los presupuestos jurisprudenciales, dado que la respuesta ofrecida a casi todas las preguntas fue evasiva e insuficiente, salvo una de ellas, que fue absuelta de fondo.

Por ello ordenó a la cartera demandada que emitiera la contestación de ambas peticiones dentro de las 48 horas siguientes, « salvo en lo que concierne a la pregunta 1.1 del denotado escrito ». La sociedad accionante impugnó el fallo, exclusivamente, en cuanto al interrogante excluido de la orden tutelar, en sustento de lo cual explicó que éste tampoco fue adecuadamente respondido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la sociedad accionante denunció la violación del derecho de petición por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, dado que no contestó la formulada el 25 de julio de 2014, y aunque formalmente lo hizo respecto de la instaurada el 25 de abril del mismo año, las respuestas ofrecidas no resuelven lo allí consultado.

Como se indicó previamente, al constatar lo anterior, la colegiatura de primer grado otorgó el amparo, excluyendo de la orden impartida la obligación de resolver una de las preguntas, la cual consideró debidamente contestada. Esta excepción constituye el único reproche del opugnador, y a ello limitará la Sala su análisis por cuanto comparte en su totalidad los restantes fundamentos del fallo del a quo; como también lo hacen los sujetos pasivos del trámite, según se infiere de la omisión de impugnarlo.

En la solicitud del 25 de abril, se postularon, entre otras, las siguientes preguntas: 1. Tratándose de donantes no efectivos, a quien [sic] le corresponde asumir el costo de los exámenes y estudios realizados al donante no afiliado a la EPS, teniendo en cuenta que no es obligación de la Entidad Promotora de Salud donde se encuentra afiliado el paciente que requiere el trasplante y manifiesta la EPS en este sentido su negación de cobertura? 1.1.

Hay alguna entidad estatal encargada para ello? O a quien [sic] se le hace efectivo [sic] dichos valores, al paciente o al donante no efectivo? Al contestar la primera, el Ministerio mencionó los artículos 3-1, 34 y 132 de la Resolución 5521 de 2013, transcribió una parte del segundo así « las entidades Promotoras de Salud no están obligadas a asumir el valor de los estudios realizados en donantes no efectivos », y finalizó indicando que si « realizándose el análisis en su conjunto e integralidad de la norma que contiene el POS se llega a la conclusión que [sic] no es POS, se deberá realizar lo señalado en el ordenamiento jurídico para los regímenes contributivo y subsidiado ».

En cuanto a la segunda, la cartera demandada recordó que según el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, es función de las EPS « organizar directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados », mencionó algunas de las funciones legalmente asignadas a dichas empresas, explicó que « deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en la Resolución 5073 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social para lo NO POS del Régimen Subsidiado, así como lo señalado en la Ley 715 de 2001 » e igualmente « para el caso del Régimen Contributivo se debe a lo ordenado en la Resolución 5395 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Igualmente se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 4747 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, tanto para el Régimen Contributivo como para el Subsidiado ». Con fundamento en lo anterior, concluyó que « sí existen entidades estatales para dicho fin como son el Fosyga en el Régimen Contributivo y los entes territoriales.

En el Régimen Subsidiado, las entidades territoriales, y para ambos regímenes las demás entidades que señale el ordenamiento jurídico como públicas o privadas que tengan contrato con el Estado que garanticen y hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud ». El Tribunal a quo consideró que la primera respuesta « no absuelve el objeto de la pregunta formulada por el actor, toda vez, que no precisa a quién le corresponde asumir el costo de los exámenes realizados a un donante no efectivo, pues se limita a reproducir la premisa mayor del interrogante, cual es, que las EPS no se abrogan dicho valor ».

De otra parte, frente a la segunda contestación, expuso que la autoridad demandada « sí concluyó quienes son las entidades encargadas por el Estado para asumir el cobro efectivo de dichos valores, cuales son, el Fosyga y los entes territoriales, que varía según sea régimen contributivo o subsidiado ». Lo anterior resulta contradictorio, pues no puede sostenerse que el Ministerio no contestó a quién le corresponde asumir los costos ocasionados por determinada situación, y a renglón seguido indicar que sí lo hizo, al referir que debía acudirse al FOSYGA y a los entes territoriales, según el caso.

No obstante, el examen de las respuestas revela que en realidad, ninguna de las dos, absolvió las preguntas planteadas. Éstas estaban encaminadas a establecer ante qué autoridad debe dirigirse una EPS para recobrar el costo de los estudios y exámenes practicados a un “donante no efectivo” que no se encuentra afiliado a la entidad, cuando éstos hayan sido practicados con ocasión de un trasplante requerido por un paciente que sí está afiliado.

Las contestaciones, por su parte, pueden resumirse en que las EPS deben evaluar si una determinada prestación médica brindada a uno de sus afiliados está incluida o no dentro del POS, y en caso negativo, recobrar ante el FOSYGA (si la persona hace parte del régimen contributivo) o a las entidades territoriales (si pertenece al subsidiado).

Tal como lo indicó el opugnador, lo anterior corresponde a las reglas generales de recobro para medicamentos y procedimientos no previstos en el POS, pero éstas deben aplicarlas las EPS con respecto a sus afiliados. Por ello, en realidad no se respondió si esos mismos lineamientos debían seguirse (y si no, cuáles) cuando se trata de « donantes no efectivos » que no están afiliados a la EPS que pretende hacer el recobro.

Ahora, podría asumirse que lo que quiso decir el Ministerio es que en tales casos, se deben seguir las mismas reglas de recobro para las prestaciones médicas excluidas del POS, sin importar si fueron practicadas en pacientes afiliados o no a la respectiva EPS, pero en tal caso, debió hacerlo de manera clara y explícita, pues por la forma en que plasmó la respuesta, ésta queda abierta a interpretaciones dispares.

La jurisprudencia especializada ha establecido que la respuesta constitucionalmente admisible debe ser « de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado ». Por tanto, en uno u otro caso, resulta flagrante la violación del derecho de petición, bien sea por la omisión de contestar específicamente lo consultado, bien por la expedición de una respuesta vaga e indeterminada.

En tales condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia en lo sustancial, esto es, el amparo del derecho consagrado en el artículo 23 superior y la consecuente orden de emitir una respuesta adecuada a las solicitudes del 25 de abril y 25 de julio de 2014. No obstante, se modificará en lo relacionado con la exclusión de una pregunta de la orden tutelar, pues contrario a lo considerado por el a quo, dicho interrogante no fue contestado.

En consecuencia, debe entenderse que la autoridad accionada también está obligada a responderlo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. MODIFICAR el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de suprimir la expresión « salvo en lo que concierne a la pregunta 1.1 del denotado escrito », con fundamento en la anterior motivación. 2.

CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9