República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP4849-2015 Radicación N° 79101 Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS en contra del fallo proferido el 11 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos -entre otros- que estimó conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana. En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante que se presentó al concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión definitiva de las plazas vacantes en docencia básica-media -Convocatorias 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013-.
Adujo, que es “ licenciado en electrónica y dibujo técnico ”, especialista en multimedia para la docencia y magister en informática para la educación. Que al revisar la plataforma del concurso no encontró el resultado de la valoración de sus documentos, por lo que el 21 de noviembre de 2014 elevó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando la evaluación de antecedentes, escrito que fue trasladado a la Universidad de La Sabana.
Agregó que el 12 de febrero la Universidad de La Sabana publicó otra revisión de antecedentes en la que tampoco aparece la suya, mientras que en el sistema figura la anotación “ No tiene calificación de valoración de antecedentes ”. Indicó igualmente, que el 18 de febrero la universidad le respondió vía correo que el título aportado no se encuentra enlistado taxativamente en la modalidad de “ Licenciado, ni de Profesiona l”, en los términos que lo disponen los acuerdos regulatorios del concurso.
En tal sentido, precisó que las accionadas desconocen que el título aportado lo acredita como licenciado, por lo que espera la intervención del juez constitucional, para que se ordene la revisión de los documentos que demuestran su “ mérito e idoneidad profesional para ejercer el cargo como docente ”. II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite a través de su Asesor Jurídico, indicando que la acción de tutela propuesta carece de los requisitos generales de procedencia, toda vez que el actor pretende dejar sin efecto un acto administrativo expedido en el marco de las convocatorias para docentes y docentes directivos Nos. 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013, para lo cual se consagró la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo juez natural es el juez administrativo, sin que se advierta en el presente caso, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Luego de exponer las fases establecidas para las convocatorias en mención, así como las fechas en que se llevaron a cabo cada una de estas, afirmó que cualquier decisión que altere el trámite normal del proceso de selección, desconocería los derechos de los demás participantes que han superado todas las etapas del concurso. En relación al caso particular del accionante, destacó que su inadmisión obedeció a que no cargó los documentos con los que debía acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo, determinación frente a la cual se le ofreció la posibilidad de presentar reclamación, omitiendo su interposición dentro de los términos establecidos en la convocatoria, situación que no puede constituirse como un elemento que permita advertir la vulneración a derechos fundamentales, habida consideración que la exclusión del actor se originó de la aplicación de las reglas del concurso.
Por último, señaló que el derecho de petición presentado por el actor, fue trasladado a la Universidad de La Sabana mediante oficio No. 34062 del 28 de noviembre de 2014. El ente universitario en mención, ofreció respuesta el 7 de enero de 2015. De acuerdo con lo anterior, deprecó la negativa del amparo invocado. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, tras advertir que para controvertir la actuación administrativa por medio de la cual las accionados lo inadmitieron de las convocatorias Nos. 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013, el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, trámite en el que cuenta con la facultad de solicitar la suspensión del acto administrativo cuestionado, todo lo cual revela la existencia de mecanismos judiciales idóneos para proteger los derechos invocados.
Por lo demás, precisó que el actor no demostró la gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo, en tanto no asumió la carga probatoria que le era pertinente, con el propósito de demostrar la inminencia del perjuicio que se produciría de no accederse a sus pretensiones de manera transitoria. IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación frente al fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, indicando para tal efecto que el tema de fondo de la presente acción es que el título de “ licenciado en áreas mayores en Electrónica y Dibujo Técnico ”, otorgado por la Universidad Pedagógica Nacional, no está siendo reconocido en este concurso, cuando en otras ocasiones no ha tenido inconveniente alguno al participar en otras convocatorias.
Igualmente, considera que no entiende el silencio de la Universidad de La Sabana, toda vez que no reconoce su error en este caso. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su inadmisión de las Convocatorias 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013 -que llamó a concurso abierto de méritos para la provisión definitiva de las plazas vacantes en docencia básica- por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo de “ Docente en el área de Tecnología e Informática ” al que aspiraba.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T-052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS.
En efecto, al remitirnos al contenido de las normas que regulan las convocatorias a las cuales se inscribió el actor, se tiene que en las mismas (Acuerdos 180 a 220 del 2 de octubre de 2012) se determinó como disciplinas aceptadas para participar en el concurso, en la modalidad de licenciado, las siguientes: · Licenciado en Educación Básica con Énfasis en Tecnología y/o Informática. · Licenciado en Diseño Tecnológico. · Licenciado en Tecnología. · Licenciado en Educación Tecnológica. · Licenciatura en Informática. · Licenciatura en Eléctrica. · Licenciatura en Electrónica. · Licenciado en Enseñanza de la Tecnología · Licenciatura en Tecnología Educativa. · Licenciado en Matemáticas y Computación. · Licenciatura en Educación Industrial y Tecnológica. · Licenciatura con Énfasis en Tecnología y/o Informática.
Y en particular, para el cargo de docente en el área de Tecnología e Informática, al que se inscribió HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS, se requiere tener título de licenciado en “ electricidad ” o mecánica, según lo precisara la Comisión Nacional del Servicio Civil en su respuesta. Es así, que al observar la documentación adjunta a la demanda, se advierte que el actor aportó diploma que lo acredita como “ Licenciado con Estudios Mayores en Electrónica y en Dibujo Técnico ”, razón por la cual fue inadmitido al concurso, conforme se extrae del oficio de fecha “ 17 de febrero de 2014 ”, a través del cual la Universidad de La Sabana respondió petición elevada al respecto por el aspirante, donde se indicó claramente que el título allegado no se encuentra enlistado taxativamente en la modalidad de “ Licenciado, ni de Profesional ”.
Así, lo primero que habrá de advertirse es que frente a la determinación de inadmisión al concurso que se emitió en relación con HENRY ALBERTO DÍAZ PIÑEROS, el procedimiento ofrecía la posibilidad de formular la respectiva reclamación, medio de defensa al que no acudió el actor por lo que no se cumple en este caso con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción. Por lo demás, impone precisar que la inadmisión del accionante al concurso obedeció a que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos del empleo para el cual se inscribió, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas tal falta de acreditación, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.
Entonces, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, pues de considerar e insistir que le asiste derecho ser admitido en el concurso, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva, como que el demandante bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ).
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15