CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP482-2015 Radicación n° 77691 (Aprobado Acta No. 027) Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada por JHON ANDRÉS CUERVO AGUIRRE en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué; a cuyo trámite fueron vinculados la Fiscalía 1ª Especializada de la misma ciudad, el defensor del procesado, las víctimas reconocidas, y los demás sujetos procesales de la actuación descrita en líneas subsiguientes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda, el 6 de febrero de 2012 JHON ANDRÉS CUERVO AGUIRRE fue condenado a la pena principal de 50 años de prisión, como responsable de desaparición forzada agravada, homicidio agravado e incesto. La sentencia fue integralmente confirmada en segunda instancia el 24 de abril de 2014. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías constitucionales, presuntamente vulneradas con la expedición de dichas providencias (que en su juicio carecen de sustento probatorio e impusieron una sanción desproporcionada), e igualmente por las supuestas deficiencias técnicas del abogado que lo representó durante la actuación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 21 de enero del presente año, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos mencionados.

La Fiscalía y el Tribunal relataron el decurso procesal y defendieron la legalidad de las decisiones adoptadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Ibagué. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva con relación a las sentencias de primer y segundo grado por las cuales el demandante fue condenado como responsable de desaparición forzada agravada, homicidio agravado e incesto.

Así mismo, respecto de la, en su criterio, ineficiente representación judicial por parte de su abogado. De entrada se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales supuestamente quebrantados por los pronunciamientos aludidos, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de defensa a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Entonces, el libelista desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, tampoco advierte la Colegiatura que durante la actuación penal se haya quebrantado el derecho de defensa en cabeza del actor, pues no existe fundamento probatorio para sostener que el abogado que lo representó carecía de idoneidad o actuó negligentemente. Al contrario, las supuestas falencias a él endilgadas en el libelo (no realización de estipulaciones probatorias, omisión de solicitar ciertas pruebas e incluir determinados argumentos en los alegatos), hacen parte de lo que en su momento constituyó su estrategia litigiosa, la cual no puede calificarse como violatoria de prerrogativas superiores, con fundamento exclusivo en la inconformidad con los resultados obtenidos.

Ante este panorama, no es factible atribuirle al profesional del derecho ni a las autoridades demandadas, ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica, así como todos los demás de los cuales es titular el demandante. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar por improcedente el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8