República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia 78.927 Miguel Antonio Daza Tumerqué CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente STP4817-2015 Radicación N°. 78.927 (Aprobado Acta N°. 142) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015).
ASUNTO La Sala se pronuncia sobre las impugnaciones formuladas por Miguel Antonio Daza Turmequé, quien acude a través de apoderado judicial, y la abogada de la firma MEDICOS ASOCIADOS IPS – integrante de la unión temporal MEDICOL SALUD 2012, frente a la decisión proferida el 11 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida y de petición de Daza Turmequé. A la presente acción fueron vinculados los Ministerios de Educación Nacional, de Salud y de Protección Social, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A., ALIANSALUD EPS y la Superintendencia de Salud.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron narrados por el A quo en los siguientes términos: (…) El apoderado judicial del señor MIGUEL ÁNGEL DAZA TURMEQUÉ afirma en el escrito de tutela que al prenombrado le fue reconocida por CAJANAL la pensión de vejez el 31 de marzo de 2006, e igualmente, el 22 de julio de 2012 su pensión de gracia por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad respecto de la cual no ha utilizado sus servicios de salud.
En este orden, menciona que durante los últimos tres años aproximadamente ha sido la E.P.S. ALIANSALUD la encargada de prestarle la atención médica requerida, especialmente desde la anualidad que cursó, ya que le fue diagnosticado cáncer en los pulmones, estableciéndose todo el tratamiento a seguir en dicha entidad promotora de salud por intermedio del galeno Javier Orlando Pacheco Gaona.
Sostiene que el 22 de febrero del año en curso recibió una comunicación por parte de la E.P.S. ALIANSALUD en donde le Informan que "( ) por pertenecer al régimen de salud exceptuado y por información suministrada por el consorcio SAYP de acuerdo con el artículo 14 del decreto 1703 de 2002, se procederá a cancelar su afiliación a ALIANSALUD EPS a partir del 31 de marzo de 2015, téngase en cuenta que la norma citada fue modificada y reemplazada por el decreto 057 de enero de 2015 ".
Así, aduce que la anterior situación representa una vulneración a sus derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, toda vez que, a través de la E.P.S. ALIANSALUD, le fue establecido el tratamiento médico a seguir, el cual no puede ser interrumpido dada la gravedad de las afecciones que lo aquejan, razón por la que mediante sendos derechos de petición enviados a la fiduciaria La Previsora S.A. y al consorcio SAYP solicitó se suspenda su proceso de desafiliación con la entidad promotora de salud precitada, para que así se le garantice sin ningún traumatismo la prestación de las atenciones médicas ordenadas, sin que a la fecha dichos requerimientos hayan sido debidamente contestados por las referidas entidades accionadas.
En conclusión, el abogado del actor requiere a la Sala sean tuteladas sus garantías constitucionales alegadas como vulneradas y, como consecuencia de ello, se ordene la cancelación de la "{ ) afiliación que tiene con el régimen de excepción y se deje únicamente la de la actual EPS y en segundo lugar, que en el eventual caso que se decida judicialmente que prevalece la afiliación a la EPS del régimen de excepción se le garantice en forma transitoria la permanencia en la actual EPS hasta que se termine el tratamiento que se ha iniciado".
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que el régimen de excepción al cual pertenece el accionante es el encargado de prestarle los servicios médicos requeridos para tratar la patología que le fue diagnosticada. Precisó que atendiendo la urgencia de los servicios de salud del actor, se debe continuar la atención médica sin interrupción alguna, sin que MEDICOL SALUD 2012 en razón a trámites administrativos de cambio de EPS, se niegue a realizar los procedimientos prescritos por los galenos tratantes anteriores.
Resaltó que ante la falta de pronunciamiento de la FIDUPREVISORA S.A. y el Consorcio SAYP sobre la petición presentada por el actor, aplicó la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, negó el amparo respecto de la pretensión dirigida a que se ordene cancelar la afiliación del accionante al régimen de excepción del Magisterio.
Tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del actor y ordenó: (…) a la unión temporal MEDICOL SALUD 2012 que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a garantizarle al señor MIGUEL ÁNGEL DAZA TURMEQUÉ a través de sus I.P.S. adscritas, la continuidad en la prestación de los servicios de salud por él requeridos, en los mismos términos en que se estableció el tratamiento a seguir por parte del galeno adscrito a la E.P.S. ALIANSALUD, el cual deberá ser brindado en iguales condiciones a las ya prescritas, con el propósito de contrarrestar las consecuencias de la enfermedad que le fue diagnosticada.
(…)
QUINTO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. y al consorcio SAYP que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, dispongan lo necesario para dar respuesta de fondo a los requerimientos planteados por el señor MIGUEL ÁNGEL DAZA TURMEQUÉ en los derechos de petición radicados el 24 de febrero de 2015.
LA IMPUGNACIÓN 1. Miguel Antonio Daza Turmequé, por conducto de apoderado judicial, solicitó ordenar a la «unión temporal MEDICOL SALUD 2012 continúe el tratamiento ya iniciado en el ciclo correspondiente en atención que el primer ciclo se inició y realizó con ALIANSALUD el 10/03/2015 y que los ciclos subsiguientes deber efectuarse en forma ininterrumpida cada veintiún (21) días». 2.
La abogada de la firma MEDICOS ASOCIADOS IPS – integrante de la unión temporal MEDICOL SALUD 2012, resaltó que dicha sociedad presta los servicios de salud a los docentes y sus beneficiarios, conforme con los servicios descritos y autorizados por FIDUPREVISORA S.A., la cual ostenta la calidad de asegurador en salud del accionante, de tal forma que la IPS que representa está sometida al régimen contractual pactado.
Indicó que en su condición de IPS y por prohibición legal, no retiene, descuenta ni recibe del salario de los cotizantes, suma alguna de dinero por concepto de aporte al Sistema de Seguridad Social, labores que son desarrolladas la empresa contratante por el accionante, esto es, FIDUPREVISORA S.A. Reiteró que la entidad que obra como asegurador en salud del peticionario o quien cumple las funciones de su EPS es FIDUPREVISORA S.A., tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC T-644/10.
Indicó que todo procedimiento quirúrgico, terapéutico, medicamento, insumo, rehabilitación y demás servicios de salud que no sean recomendados por los médicos tratantes de la red de su prestador de salud –FIDUPREVISORA S.A. y UT MEDICOL SALUD 2012-, deben ser objeto de estudio para definir su pertinencia o no, en Comité Científico, razón por la que solicita aclarar en el fallo que la institución que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales del interesado.
Pidió abstenerse de imponer obligaciones diferentes a las que cumple a favor del paciente y autorizar la realización del Comité Médico Científico para verificar la pertinencia de los procedimientos que requiere aquél. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del actor. 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
En el presente asunto, se observa que Miguel Antonio Daza Turmequé, acudió al presente trámite con el fin de que el juez constitucional ordene la cancelación de la afiliación al régimen de excepción del Magisterio en materia de salud y se mantenga como cotizante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la EPS ALIANSALUD, entidad que le está prestando los servicios de salud que requiere para tratar el cáncer de pulmón que le fue diagnosticado.
Al respecto, se observa que a Daza Turmequé le reconocieron pensión de vejez y, posteriormente, la de gracia, lo cual ocasionó que fuera afiliado tanto al Sistema General de Seguridad Social como al de excepción del Magisterio. Dicha circunstancia, generó que la EPS ALIANSALUD ordenara su desvinculación a partir del 31 de marzo de 2015, decisión frente a la cual el actor no se encuentra de acuerdo, ya que ello generaría la interrupción del tratamiento médico que está recibiendo.
La Resolución No. 057 de 2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección social prevé: (…) Artículo 1. Modificase el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, el cual quedará así: "Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA.
Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
Si el Régimen Especial o de Excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el Régimen Contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen especial o de excepción. Igualmente, si no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Conforme con lo anterior, resulta evidente que cuando la persona encuentra excepcionada por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los servicios médicos asistenciales deben ser prestados por el régimen al que pertenece, que para este caso, es el del Magisterio, razón por la que es improcedente ordenar la cancelación de la vinculación del accionante.
De igual modo, en atención a los padecimientos que afronta el accionante, resulta acertada la orden del Tribunal Superior de Bogotá, en lo que respecta a la continuación, sin ningún tipo de dilación, del tratamiento médico que requiere aquél, máxime si se observa que se trata de una persona a la que le diagnosticaron una enfermedad que es considerada ruinosa o catastrófica, de conformidad con lo previsto en la Ley 972 de 2005.
Lo anterior, no significa que a la Unión Temporal Medicol Salud 2012 se le esté impidiendo la realización del Comité Científico que considere necesario, sin que ello, pueda servirle de excusa para interrumpir los procedimientos ordenados con anterioridad por los médicos tratantes del paciente. Ahora, la abogada de la firma MEDICOS ASOCIADOS IPS – integrante de la unión temporal MEDICOL SALUD 2012, señala que dicha empresa no es la EPS del accionante, ya dichas funciones están a cargo de FIDUPREVISORA S.A. Sobre el régimen de Seguridad Social en Salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Corte Constitucional en sentencia CC T-644/2010, dijo: (…) De acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene una proyección general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen parte de la comunidad nacional.
La propia ley reconoce una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.
Por mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal que, según lo dispuesto en la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá D.C. -con sus respectivas prórrogas, la última de ellas vigente-, es la fiduciaria La Previsora S.A. Como complemento de lo anterior, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención en salud y por disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.2.
Sobre el punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la atención de los usuarios. Así las cosas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto cumplimiento en la aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva convocando, mediante invitación pública, la selección del contratista que garantice la prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios.
(…) Quiere ello decir, a título de conclusión, que las entidades oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional, pueden brindar coberturas más amplias y servicios adicionales a los afiliados del magisterio, situación que se traduce en que “al no existir homogeneidad en los servicios médicos asistenciales prestados en este régimen especial, es pertinente tener en cuenta que hasta que el sistema no se consolide y preste los servicios en forma universal y en condiciones de igualdad para todos, en el caso de los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, la prestación depende de la oferta de servicios que haya en cada región y la disponibilidad de recursos con que cuente cada Departamento, los cuales deben estar plasmados en el respectivo contrato de fiducia, sin que por ello se deba entender que se pueden desconocer los principios y valores contemplados en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte”.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los servicios médico-asistenciales del peticionario están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A. y de la IPS contratada para tal efecto, esto es, MEDICOL SALUD 2012. Así las cosas, la Corte considera que la atención médica del accionante debe ser brindada de manera armónica y coordinada por las referidas entidades, razón por la que se modificará el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, para, en su lugar, ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A. y MEDICOL SALUD 2012, que dentro del ámbito de sus competencias, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, procedan a garantizarle a Miguel Antonio Daza Turmequé, la continuidad de los servicios de salud requeridos, en los términos que estableció el galeno tratante de la EPS ALIANSALUD.
Finalmente, se observa que razón le asistió al A quo cuando amparó el derecho de petición del actor, tras constatar que FIDUPREVISORA S.A. y el Consorcio SYAP, no se han pronunciado sobre los derechos de petición presentados desde el 24 de febrero de 2015. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al haber concedido el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y de petición reclamados por Miguel Antonio Daza Turmequé. Segundo. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la mencionada sentencia, en el sentido de ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A. y MEDICOL SALUD 2012, que dentro del ámbito de sus competencias, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, procedan a garantizarle a Daza Turmequé, la continuidad de los servicios de salud requeridos, en los términos que estableció el galeno tratante de la EPS ALIANSALUD.
Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Guillermo Salazar Otero Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Mediante auto 19 de marzo de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá aclaró el verdadero nombre del accionante es Miguel Antonio Daza Turmequé. Cfr. Folios 195 a 198 – cuaderno No. 1. � Ibídem.
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