República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.908 JOSÉ ALEXANDER CAMELO NIETO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP4809-2015 Radicación N°. 78908 (Aprobado Acta N°. 142) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por José Alexander Camelo Nieto, frente a la decisión proferida el 12 de marzo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra los Juzgados 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 1° Penal Municipal de Conocimiento, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Manifiesta el señor JOSÉ ALEXANDER CAMELO NIETO, quien se encuentra actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario La Picota, que le Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 29 de agosto de 2012 lo condenó a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión como responsable del delito de hurto calificado y agravado, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, proceso por el que se encuentra privado de la libertad desde el 11 de septiembre de 2013.

Agrega que su apoderado, el 3 de marzo de 2014, solicitó ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de la ciudad, la concesión de la sustitución de la pena de prisión por la de prisión domiciliaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del C.P., modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, artículo 38B del C.P., en consonancia con los artículos 461 y 314 numeral 5° de la Ley 1142 de 2007, que a su vez adicionó el artículo 32 del C.P., modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Denota que cuatro meses después, en decisión del 14 de julio de 2014, el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad le negó su petición, bajo el entendido que no cumplía con las exigencias legales para ser considerado padre cabeza de familia, pues aun cuando aseguró que tenía un hijo, tal circunstancia no bastaba para configurar tal calidad, en la medida que, omitió demostrar la inexistencia de otros miembros del núcleo familiar, así como el abandono y desprotección del menor.

Decisión contra la que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, primero de los cuales fue resuelto en proveído del 5 de septiembre de 2014, en el que el Juzgado mantuvo su posición inicial, aceptando que sí acreditó su calidad de padre y compañero permanente, no empece que, en todo caso, sus hijos estaban bajo la protección de su progenitora y los abuelos, situación que eliminaba el factor de desprotección de los menores.

Habiéndose concedido la alzada ante el Juzgado fallador, precisa que éste, en decisión del 23 de enero de 2015, confirmó la providencia impugnada, tras considerar que de la visita domiciliaria realizada el 21 de abril de 2014 por parte de la asistencia social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, se concluyó que los menores de su núcleo familiar contaban con el apoyo de su mamá y una familia extensa que les proveía cuidado y vivienda, atestación que tilda de falsa.

Además, que registraba antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores a la emisión de la sentencia condenatoria, aunado a que el delito por el cual fue condenado, se encuentra inmerso en la prohibición establecida en el artículo 68 A del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2014. Precisado ello, considera que cumple con el requisito subjetivo previsto para la concesión del beneficio, pues demostró plenamente que tiene un arraigo domiciliario, personal, familiar, social y laboral, no obstante, afirma que no reúne el factor objetivo, pues fue condenado a la pena principal de 94 meses de prisión por un delito cuya pena mínima superaba los ocho años, por consiguiente, invoca se aplique por favorabilidad, los artículos 461 y 314 numeral 5° de la Ley 906 de 2004 y el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, que adicionó el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que a su vez adicionó el artículo 68A del C.P. modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues en ellos claramente se establece que no se aplicará la de exclusión en tratándose de padres cabeza de familia.

Resalta que no es una persona consuetudinaria ni proclive al delito, por lo contrario, estima que el haber aceptado cargos desde la primera salida procesal, el 20 de abril de 2012, ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, colaborar con la justicia y encontrarse actualmente privado de la libertad, separado de sus hijos menores, permiten concluir que está aceptando las consecuencia del delito.

Considera que aun cuando cometió un punible de relativa entidad, "no desbordé con mi conducta descendiendo al bajo fondo de lo atroz como modalidad reprochable y de necesario tratamiento penitenciario", además que ha sido el querer del legislador descongestionar las cárceles permitiendo la salida de quienes no son proclives al delito como los padres cabeza de familia, tal como sucede en su caso particular, máxime cuando sus dos hijos menores de edad, dependen económicamente de él, pues aun cuando la señora SANDRA MILENA RODRIGUEZ MORENO se encuentra en el hogar, no desempeña ninguna labor en el campo económico y padece de migrañas, así como de artrosis degenerativa en los huesos, tampoco recibe ayuda por parte de su familia.

Denota que, como elemento de juicio, se aportó el Informe Pericial Psicosocial suscrito por el doctor RICARDO ALBERTO SUÁREZ CASTRO, quien concluyó en su experticia que en su núcleo familiar funge como padre cabeza de familia, ha sostenido las necesidades de su hogar, siendo la situación difícil, al carecer de una fuente de ingresos estable.

Agrega que también estaba a su cargo la manutención de su progenitora MARÍA LENIS NIETO MARTÍNEZ, persona de la tercera edad que padece de diversas patologías, incluidos problemas cardiacos, requiriendo su presencia en el seno del hogar. En ese orden de ideas, solicita que se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por consiguiente, se corrijan los errores cometidos por las autoridades judiciales en los autos de fechas 14 de julio y 5 de septiembre de 2014, en los que le fue negado la prisión domiciliaria, al considerar equivocadamente que no es padre cabeza de familia, así como la decisión adoptada por el Juez 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad en proveído del 23 de enero de 2015, para en su lugar, concederle la sustitución de la pena de prisión intramural por la de su morada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al estimar que las providencias censuradas no son caprichosas, pues la negativa de reconocer el subrogado que reclama el quejoso radicó en que no se cumplieron las exigencias previstas en la Ley 1709 de 2014. Señaló, que la sentencia impuesta al accionante, lo fue por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley supera los 8 años de prisión. Además, el artículo 68A, modificado por la norma referida, excluye expresamente los beneficios y subrogados penales, cuando se trata del delito de hurto calificado y agravado por el que fue condenado.

Incluso, se constató que los hijos menores del accionante no se encuentran en situación de desamparo, pues se encuentran al cuidado de su progenitora y abuelos. LA IMPUGNACIÓN A cargo de José Alexander Camelo Nieto, quien manifestó su inconformidad con el fallo al ser notificado personalmente sin aducir argumento alguno. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades judiciales accionadas desconocieron los derechos fundamentales reclamados por el tutelante al negarle el beneficio de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por cuando las decisiones cuestionadas se muestran ajustadas a derecho. Las razones son las siguientes: 1. La Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (CC C-543/92), que regulaban la acción de tutela contra providencias judiciales, pues en virtud del principio de la cosa juzgada y de la autonomía judicial, el juez de tutela no puede deslegitimar las decisiones adoptadas en las instancias, menos cuando se acude al amparo como una herramienta adicional debido a que en el trámite ordinario no se logró lo buscado por el interesado.

Quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. Cuando el juez dicta una providencia sustentada en argumentos serios, coherentes y razonables, no es viable acudir a la tutela con la finalidad de variar la decisión y obtener una solución del asunto acorde con los intereses de quien la promueve. 2.

Se constata en este asunto, que los jueces en sede de ejecución de penas accionados al valorar la petición del actor y aplicando la normatividad que regula el caso (artículos 22, 23 y 32 de la Ley 1709 de 2014), concluyeron que son tres la razones por las cuales el actor no tenía derecho al beneficio que depreca. En primer término, no se cumple con el requisito objetivo, esto es, que la pena mínima del delito a imponer sea de 8 años, pues recuérdese que José Alexander Camelo Nieto fue condenado por el punible de hurto calificado y agravado, cuyo mínimo supera ese rango.

Aunado a ello, dicho punible se encuentra plenamente excluido de cualquier beneficio conforme lo prevé el artículo 68A del Código Penal. Además, el accionante presenta antecedentes penales por hechos similares dentro de los 5 años anteriores a la sentencia que ejecuta. Y, finalmente, no se acreditó que tuviera la condición de padre cabeza de familia, pues de la visita domiciliaria realizada por el personal del despacho judicial que vigila su condena, corroboró que sus menores hijos se encuentran bajo la custodia y protección de su progenitora y abuela paterna Por lo anterior, es claro que el actor busca cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción penal y, con ello, protestar por el sentido de la decisión adoptada.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en los autos que negaron el beneficio. Argumentos como los presentados por el tutelante son incompatibles con el amparo de tutela, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Las precedentes consideraciones conducen a ratificar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10