Primera instancia Radicado No. 91223 MIGUEL ÁNGEL ORDOÑEZ HURTADO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP4806-2017 Radicación n.° 91223 (Aprobación Acta 101) Bogotá. D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción de amparo interpuesta por MIGUEL ÁNGEL ORDOÑEZ HURTADO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso aquí cuestionado[footnoteRef:1]. [1: De conformidad con lo decidido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 15 de marzo de 2017, se avoca el conocimiento de la demanda de tutela promovida por el actor, únicamente en lo que tiene que ver con su inconformidad frente a la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, teniendo en cuenta que sus otras solicitudes fueron resueltas de fondo en la decisión referida.]

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor alega que, no obstante haber formulado denuncia penal en contra de JENNY ESCOBAR ALZATE, en su condición de conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por la presunta comisión del delito de usurpación de funciones públicas, la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 23 de septiembre de 2016, emitió orden de archivo[footnoteRef:2]. [2: Sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales con ocasión de la decisión de archivo proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, existe pronunciamiento constitucional, proferido por la Sala Civil de esta Corporación, en sentencia del 15 de marzo de 2017, Rad.

STC3583-2017, Fl.85] Agrega que el 15 de noviembre de 2016, solicitó el desarchivo de las diligencias, petición que fue negada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, lo que considera violatorio de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, anexó la decisión mediante la cual negó la solicitud de desarchivo de las diligencias elevada por el accionante.

Explicó que tal determinación se justifica en tanto no se cumplieron los fines establecidos para acceder a lo pretendido, básicamente porque no se allegaron nuevos elementos materiales probatorios, y su alegato se limitó a invocar manifestaciones genéricas que no tienen la entidad suficiente para desarchivar la actuación[footnoteRef:3]. [3: Fls.79-82] CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. El reproche del accionante se encamina a dejar sin efecto la decisión del 2 de diciembre de 2016, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó la solicitud de desarchivo, respecto de la investigación en la que funge como denunciante, seguida en contra de JENNY ESCOBAR ALZATE; luego de que la Fiscalía Catorce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia diera aplicación al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, archivando las diligencias. 2.

Según informa el expediente, MIGUEL ÁNGEL ORDOÑEZ HURTADO presentó denuncia penal contra JENNY ESCOBAR ALZATE, por el delito de usurpación de funciones públicas, en razón de las presuntas irregularidades cometidas en ejercicio del cargo de conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. La Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 23 de septiembre de 2016, archivó la investigación en favor de JENNY ESCOBAR ALZATE, por atipicidad de la conducta.

Entre otras argumentaciones, la Fiscalía Delegada puntualizó: (…) resulta evidente que el sustento fáctico sobre el cual fundamenta el denunciante la configuración del delito de usurpación de funciones públicas, no revestía la trascendencia necesaria para invalidar el acto de posesión, en la medida que la firma del Presidente de la Sala en el acta respectiva no pasa de ser una formalidad cuya omisión no afecta su contenido, siendo la intervención de la abogada en la diligencia judicial posterior a la posesión, el acto a partir del cual se entiende ratificado para todos los efectos pertinentes los deberes y responsabilidades que implicaba el cargo.

Aunado a lo dicho, la falta de firma del acta de posesión, no es un hecho que deba imputársele a la denunciada, quien enterada de su elección y nombramiento como conjuez, acudió a posesionarse del cargo dentro del término establecido en la ley y ante la autoridad competente. Así las cosas, desde un análisis de tipicidad objetiva, la conducta de la conjuez denunciada no puede catalogarse como una usurpación de funciones públicas, pues su participación dentro del proceso disciplinario no obedeció a un acto arbitrario, sino al ejercicio de una función pública que le fue otorgada por la autoridad competente, ajustándose para ello a las formalidades que exige la ley, como lo fue el acto de elección por sorteo de la Sala Disciplinaria y la posterior posesión llevada a cabo por ESCOBAR ALZATE ante la misma Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:6]. [6: Fl.38] Solicitado el desarchivo de la investigación por parte del accionante, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 2 de diciembre de 2016, negó dicha petición, “ al no acreditarse la existencia de nuevos elementos probatorios que permitan retomar la indagación y desvirtuar los fundamentos jurídicos y fácticos que soportan la referida orden de archivo emitida (…)”[footnoteRef:7].

Esta última determinación es el aspecto que se cuestiona en esta oportunidad, de conformidad con lo que se señaló en precedencia. [7: Fl.17] 3. Pues bien, en primer lugar, para la Sala es claro que el accionante contó con las oportunidades procesales para la defensa de sus derechos y en el marco de esa actuación, empleó los recursos que estimó necesarios o convenientes.

Terminado el proceso, el amparo constitucional no puede ser empleado para reactivar el debate de los problemas jurídicos allí planteados y, de esa forma, trocar la acción de tutela, en una tercera instancia, simplemente porque las determinaciones allí adoptadas le son desfavorables. Además, se observa que esta persona sometió el asunto, ya definido por las autoridades accionadas, a conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la esperanza de que su criterio prevalezca, desconociendo que el fundamento de la determinación mediante la cual se negó el desarchivo de la investigación, se basa en una interpretación normativa razonable y coherente con la jurisprudencia sobre la materia.

Sobre este punto, no se evidencia, de la decisión cuestionada, una irregularidad sustancial susceptible de vulnerar los derechos fundamentales del accionante, en su condición de víctima. En efecto, esta persona no acreditó que la decisión de desarchivo negada por el accionado, se encuentre fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados.

Basta con contemplar la sustentación esbozada por el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien manifestó la imposibilidad de disponer el desarchivo de la investigación por cuanto (i) no han surgido nuevos elementos probatorios que amerite que la Fiscalía retome el estudio de las diligencias, conforme lo exige el Código de Procedimiento Penal, (ii) no hubo falta de adecuada apreciación de los elementos probatorios evaluados por la Fiscalía para emitir la orden cuestionada, y (iii) no se estructuran los elementos constitutivitos del delito denunciado por el accionante.

Así las cosas, si el actor, “ no cuenta con elementos materiales de prueba nuevos ”, es razonable que la decisión de la autoridad accionada hubiera sido la de no acceder a su solicitud, precisamente porque no concurren los presupuestos legales para ello. 4. Debe recordarse que, en concordancia con los criterios de procedibilidad de la acción de tutela, incumbe a quien la ejercita contra providencias judiciales, no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que pongan en duda su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, pero que en el fondo no son otra cosa que la expresión arbitraria o ilegal de la judicatura.

Por ello, cuando las censuras recaen sobre la forma en que un juez aplicó el derecho como ocurrió en el sub júdice, se debe tener en cuenta que la tutela no es el instrumento idóneo para efectos de cuestionar la interpretación o aplicación normativa que la autoridad jurisdiccional vertió en la resolución del asunto, así la del afectado e incluso la del mismo juez constitucional, resulten razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

Corolario de lo anterior la Sala denegará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado. NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión -de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 1 11