CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 72.892 Diego Fernando Montoya Villegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4804-2014 Radicación No.: 72.892 Acta No.99 Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por DIEGO FERNANDO MONTOYA VILLEGAS, contra las FISCALÍAS 3ª y 6ª DELEGADAS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la FISCALÍA 16 LOCAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO y la VICTIMA del punible por el cual es procesado el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Contra DIEGO FERNANDO MONTOYA VILLEGAS cursa una investigación por el punible de hurto calificado y agravado, de la cual conoce la Fiscalía 16 Local de Cali. Procedió a reparar y restituir los bienes a las víctimas del delito referido, con el objeto de solicitar al fiscal del caso la aplicación del principio de oportunidad, atendiendo además del resarcimiento del daño, a la manifestación que en ese sentido elevó el ofendido.

El Fiscal 16 Local solicitó, al amparo del numeral 7º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, la implementación del principio de oportunidad y como quiera que la sanción para el reato por el que se procedió excede en su límite máximo de 6 años, correspondió aplicarlo a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, que mediante proveído del 12 de agosto de 2013, determinó no hacerlo, por no acreditarse constancia de mediación o acuerdo entre la víctima y el imputado.

Ante nueva solicitud de MONTOYA VILLEGAS, el Fiscal del caso procedió a tramitar el principio de oportunidad en su favor, subsanando la irregularidad advertida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Sin embargo, se pronunció en forma adversa a sus intereses, esta vez la Tercera Delegada, que mediante orden del 18 de diciembre de 2013, resolvió no aplicarlo porque en el caso de los mecanismos de justicia restaurativa, es procedente por vía de la mediación siempre que la pena no exceda de cinco años de prisión, lo que no acaeció en el asunto.

Inconforme con esas determinaciones, acude DIEGO FERNANDO MONTOYA VILLEGAS a la extraordinaria vía constitucional, por considerar que fueron conculcados sus derechos fundamentales con las determinaciones mediante las cuales los accionados no le otorgaron el principio de oportunidad. Reseña antecedentes jurisprudenciales sobre la aplicación del principio en comento y el desarrollo que la Corte Constitucional ha hecho del mismo, para referir que los demandados incurrieron en vías de hecho, toda vez que en su concepto esos proveídos no fueron motivados en debida forma, máxime que la causal invocada por el Fiscal 16 Local de Cali sí se ajusta a su caso, en razón a que el desistimiento de la víctima a que se continúe con la investigación obedece a un proceso de negociación y sobre ello nada dijeron las Delegadas ante el Tribunal, amén que la tutela es el único mecanismo de defensa a su alcance, porque contra esas determinaciones no previó el legislador la existencia de una segunda instancia. De contera, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y por tal razón, pide que se le ordene a los demandados la aplicación del principio de oportunidad a su caso.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Sobre la demanda se pronunció la Coordinadora de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, quien hizo un recuento de la actuación surtida, para luego referir que las accionadas expresaron en debida forma los argumentos de orden objetivo que impedían la aplicación del principio de oportunidad en el caso concreto.

Además, señaló que es potestativo y no obligatorio a la Fiscalía, decidir si renuncia o no al ejercicio de la acción penal, por motivos de política criminal, descartando que en el asunto se hayan vulnerado las garantías fundamentales de MONTOYA VILLEGAS. Por su parte, el Fiscal 16 Local de Cali refirió que en su concepto sí había lugar a aplicar la causal invocada, en razón al resarcimiento que llevó a cabo DIEGO FERNANDO y como quiera que si la víctima se sintió reparada y no se considera como tal, debe encaminarse en ese sentido el ejercicio del poder punitivo del Estado, cuando un arreglo entre ofendido y agresor es satisfactorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela interpuesta por DIEGO FERNANDO MONTOYA VILLEGAS contra las Fiscalías 3ª y 6ª Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali. 1. Sobre el principio de oportunidad.

Esta figura, es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Este principio no es absoluto y tiene como límite el axioma de legalidad, ejercitado por el juez de control de garantías, por lo que las causales que autorizan su aplicación «deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.» (CC C-673/05).

Además, «la definición por parte del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple propósitos fundamentales de seguridad jurídica para el procesado y las víctimas, orientar el ejercicio del margen de discrecionalidad que se reconoce al fiscal para la aplicación del principio de oportunidad, y permitir y eficaz control judicial por parte del Juez de Garantías» (CC C-936/10).

Por lo anterior, la aplicación del principio de oportunidad requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834. 2.

Análisis del caso concreto. Censura DIEGO FERNANDO MONTOYA VILLEGAS las determinaciones mediante las cuales las Fiscalías 3ª y 6ª Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, se abstuvieron de aplicar en su caso el principio de oportunidad por vía de la causal 7ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, invocada en razón a que la víctima del punible desistió del mismo, por razón de la indemnización integral de los daños causados por la conducta perpetrada por MONTOYA VILLEGAS.

Como se dijo en precedencia, es potestad de la Fiscalía General de la Nación aplicar el principio de oportunidad, cuando concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 324 ejusdem. En este caso, el Fiscal 16 Local al elevar la solicitud invocó la contenida en el numeral 7º de esa disposición, pero las accionadas, competentes para aplicar el mencionado principio determinaron que no había lugar a emplearlo bajo el siguiente razonamiento: …de cara al caso concreto, se observa que mediante orden número 27 del 16 de agosto de 2013, el…Fiscal 6º de esta unidad, ya había fijado su posición dentro de este asunto, resolviendo NO APLICAR el principio de oportunidad teniendo en cuenta que la causal 7ª del artículo 324 de la ley 906 de 2004, remite a los mecanismos de justicia restaurativa, para el caso la mediación (art. 524 ibídem), la cual exige para su procedencia entre otros requisitos, que el mínimo de la pena no exceda de cinco (5) años de prisión. En ese entendido, el delito por el cual se acusa al señor MONTOYA VILLEGAS es el de HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 240-4 del CP, con una pena mínima de 6 años, lo que significa, ni más ni menos la imposibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad por vía de la causal 7ª anotada.

De otra parte, no encuentra esta funcionaria que el supuesto fáctico planteado en la solicitud se atempere a cualquier otra de las causales previstas en el artículo 324 del CPP, tampoco que la situación o los fundamentos que sirvieron de base para no aplicar el principio de oportunidad por parte de nuestro colega de instancia hayan variado.

Lo anterior permite colegir que si en el marco de la potestad que el legislador le confirió al ente acusador, determinó que no procedía en el caso aplicar el principio de oportunidad, no podría invadir el juez de tutela ese escenario en el que estableció que no era factible emplearlo para el proceso que se adelanta en contra de MONTOYA VILLEGAS, al no reunir los requisitos contenidos en la causal allí invocada, máxime que la argumentación expuesta por los demandados no configura un criterio discriminatorio o arbitrario, ni tampoco se estima que haya sido indebidamente aplicada por el ente acusador.

Además de lo anterior, es preciso referir que como no accedieron las accionadas a implementar el principio de oportunidad, el proceso penal por el punible de hurto calificado que cursa en contra de él, continúa su cauce, por lo que es por esa vía que deberá exponer los argumentos sobre la indemnización integral a la víctima que presentó en sede constitucional, como quiera que le está vedado al juez de amparo invadir ese escenario, en razón a que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13), siendo ese el contexto propicio para garantizar sus derechos fundamentales.

Corolario de lo anterior, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de éste se cumpla con las condiciones impuestas. � Mediante órdenes emitidas el 18 de diciembre y 12 de agosto de 2013, respectivamente. � Como consta en el formato de solicitud de aplicación del principio de oportunidad, obrante a folios 24 a 31 del cuaderno de la Corte. � A voces del parágrafo 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. � En ese sentido, por ejemplo la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, ha expuesto que la facultad discrecional de la Fiscalía en el contexto del proceso penal, no puede implicar la utilización de «…injustificables estándares tales como la raza, la religión u otras arbitrarias clasificaciones», como lo expuso en United States vs. Armstrong, 1996. 10 _1139985127.doc