Radicado Nº 91157 JOSÉ AMADO VALENCIA ZABALA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4800-2017 Radicación Nº 91157 Acta 101 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JOSÉ AMADO VALENCIA ZABALA contra la sentencia de tutela del 3 de marzo de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Itagüí, dentro de la actuación penal en la que se le ejecuta la pena de 156 meses de prisión impuesta por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín: José Amado Valencia Zabala fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí a la pena de 156 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos, correspondiéndole vigilar la sanción al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuyo titular, a través de auto del 12 de agosto de 2016, negó a aquél la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición legal expresa contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y apelación. Mediante decisión del 21 de septiembre de 2016, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad decidió no reponer la decisión, básicamente porque el penado incurrió en una conducta punible en la que se afectaron la libertad, integridad y formación sexual de un menor de 14 años, por manera que operaba una prohibición legal objetiva que no es producto del capricho del funcionario.

Correspondió conocer del recurso de alzada al Juzgado 1º Penal del Circuito de Itagüí que confirmó la decisión recurrida mediante interlocutorio del 25 de octubre subsiguiente, en el cual, luego de aludir a la sentencia C-177 de 2014 en orden a destacar el interés superior de los menores, concluyó que “es la misma ley en mandato la que prohíbe sustituir al señor VALENCIA ZABALA la prisión intramural por la residencia; y no es potestativo del juez omitirla, pues existe el sometimiento a la constitución y a la ley por parte del funcionario en atención a que el recurrente fue condenado por un delito atentatorio contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad”.

Para el actor, los juzgados accionados desconocieron sus derechos al darle “un trato discriminatorio e inhumano” que atenta contra su dignidad y le impide disfrutar de su familia. Asimismo, argumenta que es un hombre inocente con 74 años, quien ha llevado a cabo un proceso de resocialización en el centro carcelario donde está recluido y para quien la sanción impuesta se traduce en una condena perpetua en atención a su edad.

Con base en lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales “como adulto mayor y a la familia” y se le conceda el mecanismo de la prisión domiciliaria. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

La titular del Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Itagüí, dijo no haber vulnerado derecho fundamental alguno al confirmar el auto que le negó por improcedente la prisión domiciliaria, pues este se fundamentó y sustentó en el ordenamiento jurídico aplicable al caso, el cual señala que dicho beneficio no procederá cuando la imputación se refiera a delitos sexuales cometidos contra menores de edad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 3 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual declaró improcedente la acción constitucional, al considerar que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la misma contra providencia judiciales, al no evidenciarse una vulneración flagrante de derechos fundamentales y tampoco que en la decisión cuestionada se haya incurrido en una vía de hecho, por el contrario tuvo fundamento probatorio y legal, lo que la aparta de ser caprichosas o arbitrarias.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de contenido del fallo el accionante lo impugnó, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales, como quiera que no se ha valorado ni por los jueces accionados ni por el constitucional la finalidad de la pena, así como tampoco su condición de adulto mayor, además de que se desconoció que la Ley 1709 de 2014 derogó la prohibición establecida en la Ley 1098 de 2006.

En ese contexto, solicitó la revocatoria del fallo impugnado, para que en su lugar, se conceda el amparo de los derechos invocados, en consecuencia, se le conceda la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, del cual es su superior funcional, en actuación que vincula a los Juzgados 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Itagüí.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Como la solicitud de amparo interpuesta por JOSÉ AMADO VALENCIA ZABALA se orienta a cuestionar decisiones judiciales proferidas dentro de un trámite procesal que culminó con la negativa a concederle la prisión domiciliaria ante la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por habérsele condenado por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual cometido contra un menor de edad, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Encuentra la Sala que en efecto la acción de tutela resultaba improcedente porque la pretensión del actor es conseguir que por este medio se le conceda un sustituto penal so pretexto de cumplir con las exigencias previstas en el artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, olvidando que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, a menos que se advierta la incursión en vías de hecho o la producción de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto.

De ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el sentenciado hoy accionante frente a la decisión proferida el 12 de agosto de 2016 por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, utilizó los medios que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, requiriendo la revocatoria de la negativa al beneficio; y el hecho que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Itagüí se haya apartado de dichos planteamientos, confirmando la decisión impugnada, no por ello debe decirse que la actuación del funcionario judicial vaya en contravía del ordenamiento jurídico y amerite la intervención del juez de tutela.

Esencialmente si se tiene en cuenta que la conclusión a la que arribó el juzgado demandado en torno a la no concesión de la prisión domiciliaria partió de una interpretación razonable de la normatividad que regula la materia, pues al haber sido condenado VALENCIA ZABALA por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, cuya perpetración se dio en vigencia de la Ley 1098 de 2006, deviene clara la aplicación de la prohibición contemplada en el artículo 199 de dicha normatividad, pues se trata de una exclusión de beneficios específicos que en manera alguna fueron objeto de derogatoria por la Ley 1709 de 2014.

En ese orden, no puede predicarse alguna lesión a los derechos fundamentales que se reclaman, en tanto las providencias que negaron el beneficio de la prisión domiciliaria a VALENCIA ZABALA, analizaron en su integridad las condiciones que tanto la norma procedimental penal como la jurisprudencia en la materia han establecido para la concesión de esa prerrogativa, lo que le permitía al funcionario optar por la negativa del beneficio reclamado.

Así pues, al quedar demostrado que los despachos judiciales accionados al momento de negar la prisión domiciliaria elevada por el aquí accionante tuvieron en cuenta las prohibiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, considera la Sala que no se le vulneró ningún derecho fundamental al ciudadano JOSÉ AMADO VALENCIA ZABALA. En este punto agrega la Sala que en materia de negación de otorgamiento de beneficios penales a determinados delitos considerados especialmente graves la exclusión de beneficios y subrogados penales, es una decisión del poder legislativo que busca hacer efectivo el derecho a la justicia de las víctimas y, en un sentido más amplio, garantizar el cumplimiento del reproche social en contra de quien ha cometido una conducta que afecta, de forma grave, bienes jurídicos especialmente valiosos desde la perspectiva constitucional, como son aquellos que atentan contra los derechos fundamentales de los niños.

Aspecto sobre el cual la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación (SP 07 sept. 2008, radicado 30299), al estudiar los alcances del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 -Ley de la Infancia y la Adolescencia- señaló que: Una primera apreciación de la norma permite advertir cómo en ella el legislador, por política criminal, introduce una forma de limitar, o mejor, eliminar, beneficios legales, judiciales y administrativos, que no asoma insular o extraña a nuestra tradición legislativa en materia penal, dado que en el pasado se ha recurrido a similar método, el cual, no huelga resaltar, ha sido avalado por la Corte Constitucional, por entenderlo propio de la libertad de configuración legislativa que atañe al Congreso de la República.

Entonces, no es posible advertir de entrada, por la sola imposición de restricciones draconianas a un grupo especial de delitos, en este caso hermanados por la condición particular de la víctima –infante o adolescente-, que ello constituya, per se, una circunstancia violatoria de derechos o registre de entrada su inconsonancia con la normatividad constitucional, para efectos de abstenerse de aplicarla en virtud del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad.

(…) En su interpretación natural y obvia, es claro que el precepto atrás destacado busca cerrar cualquier puerta que en la delimitación exhaustiva de los siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo inequívoco el interés del legislador en que a la persona imputada, acusada o condenada por esos delitos señalados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que arrojen como víctimas a infantes y adolescentes, no se les otorgue ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la sola excepción, porque expresamente se dejó sentada ella, de los beneficios por colaboración eficaz.

De otra parte, precisa la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial porque las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias hermenéuticas.

A lo anterior se suma que, se reitera, frente a las prohibiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006 y la supuesta derogatoria alegada por el sentenciado con ocasión a la expedición de la Ley 1709 de 2014, la jurisprudencia de la Sala de Casación penal (C.S.J. STP 25 jun. 2014, rad. 73914), precisó que: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.

En consecuencia, lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1º ibídem, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, resulta apenas obvio, cuando se trate de este tipo de infracciones, la prohibición continúa vigente.

Ahora bien, si se analiza con detalle la redacción de la norma cuya aplicación pretende el demandante, se advierte que en la misma se autoriza la concesión del subrogado de la libertad condicional para aquellos que hubieren sido condenados por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que allí se determine un sujeto pasivo en particular como sí ocurre con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el que claramente se especifica que no procede el subrogado pretendido cuando la conducta sea cometida en un menor de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014 son válida y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general que se contrae a que se trate de un punible contra la libertad, integridad y formación sexual cometido sobre una persona que no sea menor de edad.

Las anteriores circunstancias, alejan las decisiones objeto de reproche de ser catalogadas de arbitrarias o caprichosas que atenten contra los derechos fundamentales invocados por el demandante, máxime cuando demostrado está que los demandados cumplieron con la labor interpretativa que les es propia y valoraron el material probatorio bajo los postulados de la sana crítica, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. Se insiste, solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional, pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio, conjunto de hipótesis que no se configuran en este caso.

En efecto, no se desconoce el eventual drama familiar que el demandante y su familia pueden estar viviendo por la detención en la que se encuentra; sin embargo, ello no es suficiente para que el Juez Constitucional entre a otorgar beneficios que están sujetos a criterios de legalidad previa, estricta y cierta, además, el solo hecho de encontrarse actualmente privado de la libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad.

Ahora, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas, pues no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, ya que la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales.

Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C.C. ST -625 de 2000. � Código Civil.

Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 2