CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 91170 Ulfer Robinson Leyva Tafur PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP4798-2017 Radicación n.º 91170 Acta 101 Bogotá, D. C., cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, el JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO DE CHIQUINQUIRÁ y la FISCALÍA 21 SECCIONAL de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados los JUZGADOS 1° PENAL DEL CIRCUITO DE CHIQUINQUIRÁ y 26 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, los MINISTERIOS DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, y de RELACIONES EXTERIORES, la OFICINA DE ASUNTOS INTERNACIONALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL - POLICÍA NACIONAL, el abogado OSCAR SAMIR BENÍTEZ BUITRAGO, y las demás partes e intervinientes que actuaron dentro del proceso penal Nº 2003-00065 que cursó contra LEYVA TAFUR.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR interpone acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad que, dice, le fueron vulnerados en el marco del proceso penal con radicación Nº 2003-00065, en virtud del cual fue condenado a la pena de 30 años de prisión, como coautor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo.

Para tal efecto, manifiesta que desde el año de 1994 hasta el 2001, residió en la ciudad de Chiquinquirá (Boyacá), lugar donde él y su familia eran ampliamente conocidos. Posteriormente, dice, estuvo fuera del país, en particular, en España y Reino de los Países Bajos donde fue procesado, condenado y privado de la libertad por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes.

En octubre de 2012 le fue concedida la libertad condicional, motivo por el cual fue deportado a Colombia por las autoridades Holandesas. Acto seguido, menciona, el 10 de febrero de 2013 viajó desde Bogotá a República Dominicana donde permaneció por espacio de 7 meses, luego de los cuales regresó a Holanda y allí fue recapturado por el incumplimiento de las obligaciones contraídas al momento de ser beneficiado con el mencionado sustituto penal.

Por tanto, refiere, tuvo que purgar la totalidad de la pena de prisión que le fue impuesta. Finalmente, una vez obtuvo la libertad, el 8 de diciembre de 2016 fue deportado a Colombia por segunda vez y, encontrándose en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, las autoridades de policía procedieron a capturarlo con fundamento en la sentencia condenatoria dictada dentro del proceso penal mencionado.

Sin embargo, en su criterio, esta providencia está viciada de “ nulidad” por ser el resultado de una actuación que, en términos generales “ cursó a sus espaldas” y en la que no le fue garantizado en debida forma, el derecho a la defensa técnica. Así, explica el actor que la sentencia de condena proferida el 25 de junio de 2004 por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Chiquinquirá y confirmada el 27 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, por la cual, en la actualidad se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario La Picota de esta ciudad capital, adolece de vías de hecho por defectos procedimental y fáctico.

Las razones son las siguientes: 1. Errónea vinculación mediante declaratoria de persona ausente y falta absoluta de notificación sobre el proceso penal identificado con radicación Nº 2003-00065. En este sentido, menciona el accionante que el diligenciamiento inició el 22 de febrero del año 2000, época para la cual aún vivía en el país y por ende la Fiscalía General de la Nación podía ubicarlo, de no ser porque no agotó todos los mecanismos de búsqueda idóneos para tal efecto.

Es que, explica, de la lectura del expediente se constatan varias irregularidades: (i) Fue declarado persona ausente, sin fijar previamente edicto emplazatorio y mediante una decisión carente de motivación pues no se realizó ningún esfuerzo para hallar su paradero y lograr su captura. Olvidó la Fiscalía librar misiones de trabajo para consultar las bases de datos del Fosyga, Ministerio de Transporte, Cámara de Comercio, entre otros; como tampoco indagó sobre sus familiares pese a que éstos siempre mantuvieron contacto con él, aún en los periodos en que estuvo en el exterior.

(ii) Que existiendo información sobre varias posibles direcciones de residencia –una de ellas, la carrera 13 con calle 21 esquina de Chiquinquirá (Boyacá)-, a la Fiscalía y al juzgado de conocimiento les bastó con enviar notificaciones a una dirección en Bogotá, ésta totalmente desactualizada por ser la que se aportó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, al momento de tramitar la cédula de ciudadanía. (iii) Expone que sólo hasta el año 2011, vía correo electrónico, tuvo conocimiento del proceso.

Sin embargo, para ese momento, la sentencia condenatoria ya estaba ejecutoriada. (iv) Por último, asevera que fue vinculado, acusado y condenado en un proceso en el cual no se intentó, ni siquiera, la notificación de las decisiones judiciales, que por mandato de ley deben « comunicarse personalmente». Por ejemplo, menciona el actor, no obran telegramas que acrediten el intento de notificación de los autos de cierre de la investigación, resolución de acusación, citaciones a audiencia preparatoria y de juzgamiento, y por si fuera poco, tampoco, de la sentencia de primera instancia. 2.

Falta de identificación e individualización del procesado. En este sentido, critica el demandante que la sentencia se haya dictado en su contra pese a que los testigos del caso señalaron como responsable a otro sujeto de nombre Elver Cañón, a quien por demás, describieron con características morfológicas totalmente distintas a las suyas, verbigracia, edad y color de cabello.

Además, advertida esa situación, ni la Fiscalía ni el juez cognoscente decretaron la práctica de ninguna prueba para “salir de la duda” y “esclarecer si Elver Cañón era el mismo Ulfer Robinson Leyva”. 3. Errores de la defensa técnica. Al respecto, menciona el actor que aunque el abogado que lo asistió presentó alegatos precalificatorios y recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, lo cierto fue que su estrategia defensiva fue deficiente y equivocada pues se enfocó de manera exclusiva en una petición de nulidad sin argumentar también las razones por las cuales, en todo caso, LEYVA TAFUR no era responsable del delito por el cual se le estaba investigando.

Así mismo, el defensor: (i) no solicitó pruebas en la audiencia preparatoria; (ii) no cuestionó la forma en que se vinculó al procesado, su plena identidad, y tampoco, que se haya valorado como prueba principal, indicativa de su responsabilidad penal, un informe de policía judicial que no fue ratificado por el funcionario que lo suscribió –lo que además califica el actor como defecto fáctico de la sentencia-; y (iii) no interpuso recurso de casación. Así las cosas, argumenta el libelista que “las irregularidades con las que se adelantó el proceso (…) tienen alcances nefastos en la sentencia condenatoria que se profirió en su contra, (…) dado que se adelantó a espaldas del condenado y soslayando sus derechos fundamentales a la defensa y debido proceso”.

Además, dice, con base en todo lo enunciado en precedencia, se concluye que el proceso “se inició y terminó sin la observancia de las reglas del procedimiento de la Ley 600 que eran aplicables, en razón de ello, la sentencia de condena proferida, en primera y segunda instancia, en contra de Leyva Tafur, es el resultado de un actuar caprichoso y arbitrario de los funcionarios judiciales que en el mismo intervinieron”.

Por consiguiente, solicita que en amparo de los derechos invocados: (i) se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal con radicación No. 2003-00065, (ii) se adelante nuevamente la actuación con plena observancia de sus derechos fundamentales y (iii) se le otorgue la libertad. En sustento de sus pretensiones, el accionante aportó, en medio magnético, copia del expediente contentivo del proceso penal adelantado en su contra, y otros elementos de convicción. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá descorrió el traslado de la demanda de tutela informando que, en efecto, ese despacho tramitó bajo el rito de la Ley 600 de 2000, el proceso penal con radicación No. 2003-00065 que cursó contra ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR. Sobre los antecedentes procesales más relevantes precisó: (i) El procesado fue vinculado a la actuación en calidad de persona ausente, como lo prevé el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 dado que los investigadores de la Fiscalía General de la Nación no pudieron localizarlo.

(ii) Por virtud de lo anterior, le fue designado un defensor público que lo representó durante toda la actuación procesal, y notificado personalmente de la sentencia de primera instancia, presentó y sustentó oportunamente recurso de apelación. (iii) En sede de segunda instancia, el Tribunal Superior de Tunja modificó a 30 años la pena de prisión impuesta al sentenciado pues, se declaró la prescripción de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

(iv) Aclaró particularmente que a folio 1101 del cuaderno original, obra poder conferido por LEYVA TAFUR a una abogada de confianza, el cual fue autenticado ante la Notaría 23 de Bogotá, «lo que indica que el señor ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR conocía de esta actuación y por ello el 10 de marzo de 2011 acudió a la mencionada Notaría» con el fin de que su nueva defensora pudiera solicitar copias de todo lo actuado en ese proceso.

Sin embargo, en ese documento, «no se indica la dirección correcta» de su domicilio. (v) El 9 de junio de 2011 se recibió comunicación del Jefe de Cooperación Internacional y Soporte Administrativo de INTERPOL quien solicitó información sobre órdenes de captura vigentes contra LEYVA TAFUR, en la medida que la Embajada del Reino de los Países Bajos informó que dentro de un proceso por el delito de tráfico de estupefacientes, se capturó a un hombre Búlgaro identificado como DIMITAR IVANOV.

Sin embargo, al investigarlo, se estableció que la verdadera identidad del implicado era ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR de nacionalidad colombiana, quien había «comprado documentos de identidad falsos». (vi) Finalmente, aseveró, el 8 de diciembre de 2016 en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá se logró la aprehensión del mencionado condenado, quien, según informe de investigador de laboratorio, se trata de la misma persona que identificó la fiscalía instructora dentro del proceso No. 2003-00065. 2.

La Fiscalía 24 Seccional de Chiquinquirá que asumió la carga laboral de la extinta Fiscalía 21 de la misma ciudad se excusó de «pronunciarse sobre todos y cada uno de los puntos de la tutela» como quiera que el proceso censurado fue adelantado por otro funcionario y no se cuenta en el despacho con la copia del mismo. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja refirió que la demanda constitucional incoada a favor de LEYVA TAFUR no cumple con los requisitos taxativos previstos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales pues, el proceso se ciñó a las previsiones de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos objeto de juzgamiento, y «no habiéndose avizorado causal alguna de nulidad o vulneración del debido proceso, se confirmó el fallo de primer grado». 4.

El Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá comunicó que, aunque conoció de la actuación penal seguida contra ELVERTH CAÑÓN alias “El Flaco” o “Charco de Sangre” y otros, por los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en sede de audiencia preparatoria se decretó la nulidad de la actuación y la ruptura de la unidad procesal en lo que atañe al mencionado procesado pues, se estableció que la verdadera identidad de éste era ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR a quien se le debían garantizar en debida forma los derechos al debido proceso y defensa.

Igualmente, indicó que dentro de otro proceso identificado con el número 2011-00024, el 30 de abril de 2012 se profirió sentencia en virtud de la cual LEYVA TAFUR fue condenado a la pena de 165 meses de prisión como autor del delito de homicidio en grado de tentativa. 5. La Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación expresó que revisados los archivos de esa dependencia, no se encontró ninguna información relacionada con algún trámite de extradición activa de ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR. 6.

El Jefe de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho comunicó que revisadas las bases de datos de esa cartera ministerial se encontró que para el año 2011, con base en un requerimiento proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá, «se inició el trámite de extradición activa del ciudadano Ulfer Robinson Leyva Tafur ante el Gobierno de Holanda (…) con el fin de obtener la captura con fines de extradición y posterior extradición del señor Leyva Tafur, en virtud de la condena a la pena principal de 30 años de prisión, al ser declarado coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo.» Por ende, esa Cartera remitió el requerimiento del juzgado y la documentación pertinente al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de que fuera presentado por la « vía diplomática ante el Gobierno de Holanda». 7.

La Dirección de Investigación Criminal e Interpol informó que ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR fue capturado el 8 de diciembre en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, con base en la Notificación Roja de Interpol con número de control A-3504/6-2011 que se libró con el fin de que fuera puesto a disposición del Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá para el cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada en su contra. 8.

El Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá informó que desde el 19 de diciembre de 2016 vigila la pena de 30 años de prisión que le fue impuesta a LEYVA TAFUR. Remitió en calidad de préstamo, la totalidad del expediente No. 2003-00065. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR. 2.

Como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 3.

En este caso, la petición de amparo formulada por ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR se orienta a dejar sin efecto la totalidad de la actuación que, en el marco del proceso con radicado Nº 2003-00065, se adelantó en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo. Lo anterior, por cuanto dice el actor que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en la medida que se trató de un proceso que “ cursó a sus espaldas”, y en el que no le fue garantizado en debida forma, el derecho a la defensa técnica.

Sin embargo, analizada la queja constitucional al amparo de los elementos de convicción aportados al expediente, no encuentra la Corte que el proceder de los funcionarios accionados constituya alguna irregularidad lesiva de los derechos fundamentales del demandante. Las razones son las siguientes: 3.1 Del procesamiento en ausencia y la falta de agotamiento de los medios posibles para lograr la comparecencia del acusado. 3.1.1.

Ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal fortaleza que permita derruir la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un procesado fue vinculado a la actuación penal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello dijo la Sala en fallos de tutela CSJ SP, 2 oct. 2007 y CSJ STP, 28 may. 2013, entre otras: Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.

Por lo anterior, si el Estado cuenta con varios medios a través de los cuales puede intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación que en su contra se adelanta y tenga la posibilidad intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso. 3.1.2.

En el asunto bajo examen, los antecedentes procesales demuestran lo siguiente: a. Inicialmente, dentro del proceso identificado con el radicado No. 2001-0097, el 21 de noviembre de 2000 la Fiscalía 21 Seccional de Chiquinquirá dictó resolución de acusación contra ELVER CAÑON y otros sujetos, sindicados por la comisión de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Sin embargo, acto seguido, realizadas las gestiones pertinentes para «identificar e individualizar al sujeto ELVER CAÑON “a. Flaco o Charco de Sangre”» y proceder a su captura, según informes policiales del 29 de abril y 28 de junio de 2001, se conoció que la verdadera identidad de éste era ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, respecto de quien no fue posible materializar su aprehensión pues no se obtuvo información «sobre su ubicación precisa».

Tan sólo se supo, como consta en el documento referido, que partió de Chiquinquirá a Bogotá, sin más datos adicionales. b. Ahora, dentro de dicho diligenciamiento, agotada la fase de instrucción y remitidas las diligencias al Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá, en sede de audiencia preparatoria llevada a cabo el 19 de febrero de 2002, se declaró la «nulidad de lo actuado a partir de la resolución que declaró persona ausente a ELVER CAÑON, alias “Flaco, Charco de Sangre”» pues, consideró el fallador que, se configuraba la causal contemplada en el «art. 306 numeral 3º del C.P.P y que atenta contra el derecho de defensa, pues el implicado (ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR) por esta anomalía no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pues al llamársele a comparecer al proceso con diferente no pudo presentarse a la justicia a responder por los cargos que se le hacían y que son ampliamente conocidos dentro del instructivo».

Por tal motivo, el juzgado decretó la ruptura de la unidad procesal para continuar con el juzgamiento de los sujetos vinculados en debida forma a la actuación, y remitir lo concerniente a LEYVA TAFUR nuevamente a la fiscalía, con el fin de que rehiciera el trámite en los términos de ley y con el respeto a los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales. c. Esa actuación fue radicada bajo el No. 2003-00065.

En ella, el 2 de abril de 2002 la Fiscalía 21 Seccional de Chiquinquirá avocó conocimiento de la investigación penal contra ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR y al tenor de lo normado en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000, dispuso vincularlo mediante diligencia de indagatoria, para lo cual ordenó que se librara la respectiva orden de captura, ya que, bajo la égida de la normatividad en cita, tratándose de eventos en los cuales resultaba obligatorio resolver situación jurídica, bien estaba la fiscalía autorizada para ordenar la aprehensión de los sujetos investigados. d. Efectuado lo anterior y transcurridos 6 meses sin que se lograra materializar la captura de LEYVA TAFUR, la agencia fiscal, a través de resolución del 21 de octubre de 2002 lo declaró persona ausente.

En ese sentido, explicó que no fue posible cumplir con tal propósito, ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura librada contra el implicado. De esta manera, a partir de la anterior reseña procesal, no observa la Sala irregularidad alguna en la declaratoria de persona ausente que hizo el ente instructor pues, su actuar, lejos de constituir una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo constitucional, obedeció en estricto sentido al contenido del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, ya que el ente fiscal agotó las correspondientes fases previas a la declaratoria de persona ausente (citación a indagatoria y expedición de orden de captura), lo que descarta violación del derecho al debido proceso por este aspecto.

En este punto, debe aclarársele al abogado del accionante que se equivoca al pretender sustentar como causal de nulidad del proceso penal, « la falta de emplazamiento al sindicado» dado que este proceder estaba contemplado para los trámites regidos por el Decreto 2700 de 1991 (artículo 356) y no para los rituados bajo la Ley 600 de 2000, como es el caso de LEYVA TAFUR.

Aunado a ello, encuentra la Corte que, contrario al dicho del accionante, la Fiscalía sí agotó todas las opciones razonablemente posibles para hacer comparecer al proceso a LEYVA TAFUR. En particular, según el informe del investigador judicial, en Chiquinquirá se efectuaron «diferentes averiguaciones con personas tanto de la zona de tolerancia como comerciantes de esmeraldas y del comercio de este municipio» luego de las cuales, lo único que se halló fue su verdadera identidad, pero nunca fue posible encontrar su paradero.

Inclusive, dijo el funcionario que se obtuvo información de que él «partió de Chiquinquirá a Bogotá», no obstante, en esta última ciudad tampoco fue exitosa su ubicación pues la dirección que figuraba en la Registraduría del Estado Civil tampoco arrojó resultados positivos. Sin embargo, todo lo anterior resulta perfectamente entendible si, con el propio dicho del mencionado se advierte que, para el 11 de julio de 2001, es decir, a pocos meses después del inicio del proceso penal, ULFER ROBINSON salió del país con destino a Europa.

De este modo, no se puede calificar el proceder de la fiscalía como inactivo, indiferente o negligente ante la necesidad de enterar al sindicado sobre el proceso penal que cursó en su contra porque, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ello « implicaría sostener que la obligación de vinculación al proceso penal de la persona ausente, en cabeza del acusador, se extiende a su búsqueda fuera del país. Lo que resulta sin duda desproporcionado en relación tanto con las cargas de la Fiscalía, pues ésta adelanta numerosas investigaciones a nivel local sobre las cuales sí resultaría inaceptable que no desplegara las acciones necesarias para vincular a los investigados a los procesos, como también con los medios y recursos de esta entidad, ya que la localización de los ciudadanos colombianos que tienen domicilio en otros países no depende exclusivamente de las actuaciones de las autoridades nacionales, sino también de la colaboración, disponibilidad y medios de las autoridades de los otros países».

(Sentencia T-799A/11). 3.1.3. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, también resulta importante destacar que, el juez de primera instancia en la sentencia condenatoria consideró que LEYVA TAFUR conocía de la investigación penal que cursaba en su contra y que la actitud que adoptó fue la de eludir el llamado de la justicia. Por tanto, este supuesto refuerza aún más la improcedencia del amparo constitucional pues, no puede pretender el accionante que ahora, seis años después de adelantado el proceso, se le proteja un derecho al cual renunció. En particular, el sentenciador expresó: En este caso, servidores públicos con funciones de Policía Judicial, como lo fueron los integrantes de las unidades investigativas de la SIJIN y del Cuerpo Técnico de Investigación de Chiquinquirá, actuaron de manera diligente hasta lograr la identificación e individualización de ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, de quien efectivamente se le conocía como ELVER CAÑON, EL FLACO o CHARCO DE SANGRE.

Pero antes del cierre de la investigación donde se vinculó a los cuatro coautores, el señor (M.A.S) lo nombra como el MONO LEYVA, refiriéndose a la persona con quien viajó a la ciudad de Tunja a negociar la venta de la mercancía de la Casa Lucker S.A., y con quien se repartió el dinero producto de la venta. La circunstancia de que avezados delincuentes utilicen diferentes nombres o apodos para desviar la atención y acierto de las autoridades evitando ser descubiertos, no significa que no se les pueda vincular a los procesos donde se les ha individualizado, como en este proceso, donde los compradores de la mercancía dieron las características morfológicas de LEYVA TAFUR, y (M.A.S) lo nombró con su apellido “MONO LEYVA” (…).

Así las cosas, desde el principio este individuo sabía que estaba siendo investigado por los punibles de homicidio, hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues no era otro a quien se refería (M.A.S) en su injurada. Al declararse la nulidad por falta de identificación, se ordenó buscar a esta persona y afortunadamente se obtuvo, luego se dispuso vincular mediante indagatoria a ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, se ordenó capturarlo, al no comparecer se le declaró persona ausente nombrándole defensor de oficio, se le resolvió situación jurídica, se calificó el mérito del sumario y ahora se le profiere sentencia. Es decir, que se le han dado todas las garantías constitucionales y legales para que se defienda como ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, a él personalmente y al Defensor Técnico.

(Destaca la Sala). Por consiguiente, al amparo de las múltiples razones expuestas en precedencia, para la Sala no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del tutelante derivada de la declaratoria de persona ausente, que autorice al juez de amparo anular la sentencia penal. 3.2 Sobre la defensa técnica. Respecto al derecho de defensa, sustenta el memorialista su reparo en que, dentro del proceso penal por virtud del cual su prohijado fue judicializado y condenado a una pena privativa de la libertad, éste nunca contó con la asistencia de un profesional del derecho que agenciara en debida forma por sus intereses.

Lo anterior, sustentado en que el defensor público que le fue designado a LEYVA TAFUR se enfocó de manera exclusiva en una petición de nulidad sin argumentar también las razones por las cuales aquel no era responsable del delito por el cual se le estaba investigando. Además, dijo, tampoco solicitó pruebas en la audiencia preparatoria, no cuestionó la forma en que se vinculó al procesado, su plena identidad y que se haya valorado como prueba principal, indicativa de la responsabilidad penal, un informe de policía judicial que no fue ratificado por el funcionario que lo suscribió; menos aún, expresó, se preocupó por interponer recurso de casación. Así las cosas, a la luz de tal argumentación, debe anunciar la Sala que los motivos de disenso planteados por el abogado del sentenciado LEYVA TAFUR no encuentran respaldo en los medios de prueba aportados a este trámite constitucional, ya que, contrario a lo anterior, lo que se aprecia del paginario es que, desde la fase de instrucción hasta la etapa de juzgamiento, el procesado siempre estuvo asistido de un defensor público que agenció sus intereses.

En este sentido, observa la Sala que el procesado contó con la dinámica y acuciosa gestión del abogado Oscar Samir Benítez Buitrago, quien desde el momento en que el indiciado fue declarado persona ausente, asumió su representación judicial, estuvo presente en la totalidad de las diligencias adelantadas por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá, y aun cuando no solicitó pruebas, sí presentó alegatos precalificatorios en la etapa de instrucción y conclusivos en la audiencia pública de juzgamiento, además de que apeló la sentencia condenatoria de primera instancia. Lo anterior, sin duda, representa una valiosa actividad defensiva, ya que, ante el juez cognoscente el abogado censuró la manera como se realizó la vinculación del procesado y su « identificación tardía», además de que desvirtuó las probanzas de cargo, oponiéndose con fuerte ahínco a la acusación presentada por la Fiscalía en contra de ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR y solicitando su absolución, por cuanto, en su criterio no existió « ninguna prueba» dentro del expediente que lo «señale como el autor de las conductas por las que se le enjuició», como tampoco «prueba alguna que reúna las exigencias del artículo 232 del C.P.P. para condenarlo».

De igual forma, el censor fundamenta su desacuerdo en que el abogado en mención no presentó recurso de casación contra las decisiones desfavorables para LEYVA TAFUR, reparo frente al cual debe precisársele que, tal proceder en manera alguna significa orfandad defensiva, ya que, el ejercicio de tal actuación no responde a una carga ineludible para el letrado.

En consecuencia, de lo reseñado en precedencia, resulta evidente que durante las etapas de investigación y juzgamiento del procesado ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, razón por la cual no es dable cuestionar la actuación de su representante judicial, bajo la mera alegación de que éste no actuó adecuadamente.

En tal sentido, como lo ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, no basta para pregonar la violación del derecho de defensa técnica, alegar la mera inactividad del defensor, pues, es necesario que se acredite que dicha omisión fue lesiva a los intereses del sindicado.

Así, se itera, más allá de demostrar la inactividad del defensor, lo relevante era indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante.

Aunado a lo expuesto, revisado en su totalidad el expediente No. 2003-00065, se advierte que el abogado Oscar Samir Benítez Buitrago fue notificado personalmente de todas las providencias proferidas dentro del proceso (resoluciones de declaración de persona ausente, definición de situación jurídica e imposición de medida de aseguramiento, cierre de la investigación, resolución de acusación, auto que señaló día y hora para la celebración de la audiencia pública, sentencia de primera instancia. La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto ), así como fue citado en debida forma a todas y cada una de las diligencias que se llevaron a cabo, lo que descarta la afirmación del aquí peticionario sobre ese específico asunto.

Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de LEYVA TAFUR, se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento la censura elevada por el accionante pues, contrario a su dicho, la absoluta orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal, verificó el juez cognoscente. 3.3 De la improcedencia de la acción constitucional.

Como se anotó en precedencia, constituye presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela que, quien invoque el amparo constitucional demuestre cuál es la vía de hecho que se configura a través de la providencia judicial censurada, acreditando, de forma irrefutable, que la misma sólo está envuelta en un manto de legalidad, más en el fondo no es otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues el demandante pretende que el juez de amparo declare la nulidad de la actuación penal adelantada contra ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR, sobre la base de las mismas irregularidades que, en efecto, fueron analizadas y descartadas por los jueces ordinarios (falta de identificación e individualización del procesado, de medios probatorios que acrediten la responsabilidad penal del mismo, y errónea apreciación de las pruebas).

Pedimento que, sin lugar a dudas, desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que los sujetos procesales vencidos en juicio, puedan tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

De esta manera, para la Sala es palmario que la demanda constitucional incoada por el apoderado judicial de LEYVA TAFUR es a todas luces improcedente ya que, además de que no se advierte ninguna vulneración de los derechos al debido proceso y defensa del encartado, lo que pretende el accionante es convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela.

En consecuencia, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado por ULFER ROBINSON LEYVA TAFUR.

RESUELVE

NEGAR el amparo invocado. DEVOLVER al Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá los expedientes que fueron remitidos en calidad de préstamo a esta Corporación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cuaderno No. 2.

Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 206 – 207 y 2013. � Cuaderno No.3. Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 28 -30. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 4. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 5 -11. � ARTICULO 344. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE.

Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada. � Cuaderno No. 2. Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 206 – 207 y 2013. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 211 – 212. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 79 – 83. � Cuaderno No. 1.

Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folios 187 – 192. � Alegatos de conclusión. Folio 192. � Impugnación sentencia condenatoria. Folio 226. � Sentencia del 29 de abril de 1999. Radicación 13315. M.P. Ricardo Calvete Rangel. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 11 reverso. � Cuaderno No. 1.

Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 24 reverso. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 72 reverso. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 159 reverso. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 180 reverso. � Cuaderno No. 1. Juzgado 2º Penal del Circuito de Chiquinquirá. Folio 221. � Cuaderno Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Folio 38. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. 30