Radicación Tutela n.° 90809 Walter José Moreno Escalante PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4795-2017 Radicación n.° 90809 Acta 101 Bogotá D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE SANTA ROSA DE VITERBO y el COORDINADOR DEL GRUPO DE TUTELAS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, contra el fallo proferido el 8 de febrero del presente año, por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR del mismo distrito judicial, mediante el cual concedió parcialmente las pretensiones de la acción de tutela formulada por WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y la autoridad recurrente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Señaló el accionante WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE que por hechos ocurridos el 9 de junio de 2013, fue condenado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a 112 meses de prisión, de los cuales ha cumplido la mitad y se le ha concedido el permiso administrativo de salida hasta setenta y dos horas.

Adujo que desde el momento de su captura fue recluido en el establecimiento carcelario de Bastidas con sede en Santa Marta, en donde estuvo 31 meses y luego fue trasladado al centro carcelario de Valledupar, en el que permaneció 8 meses, luego de lo cual se ordenó su remisión al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo.

Indicó que durante el tiempo que ha permanecido en el último de los mencionados centros carcelarios no ha recibido visita de su núcleo familiar, compuesto por su esposa y 4 hijos de 16, 11, 9 y 5 años de edad, debido a que son personas de escasos recursos y aquellos residen en Ríohacha, a lo que se suma que el menor de sus hijos padece «pubertad precoz» y requiere de estudios especializados.

Agregó que el 3 de noviembre de 2016, solicitó el traslado a un establecimiento cercano al lugar de residencia de sus familiares, sin haber obtenido respuesta alguna. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales de petición y a tener una familia y no ser separado de ella y en consecuencia, que se ordene a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo que realice los trámites correspondientes para su traslado un centro carcelario cercano a su familia y acorde con la fase de seguridad en la que se encuentra clasificado.

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó el amparo del derecho de petición, en razón a que el 10 de noviembre de 2016, se le informó a MORENO ESCALANTE que los traslados sólo pueden efectuarse cuando el interno cumpla alguna de las causales previstas en el artículo 57 de la Ley 65 de 1993. De otro lado, tuteló los derechos « a la unidad familiar y a no ser separados de ella», al considerar que la decisión del INPEC de trasladar al accionante al Establecimiento Penitenciario de Santa Rosa de Viterbo vulneró los derechos fundamentales del actor, máxime que uno de sus hijos, padece «pubertad precoz» y requiere de estudios especializados para tratar la patología. Como consecuencia, dispuso: Ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, por conducto de su Director General o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha efectuado, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar los trámites del traslado del recluso Walter José Moreno Escalante, del establecimiento penitenciario de Santa Rosa de Viterbo, a una cercana del municipio de Riohacha La Guajira, donde residen su cónyuge y sus cuatro hijos menores de edad, como lo serían los EPCMS de Valledupar, Riohacha, Santa Marta, El Banco, Barranquilla, Ocaña o cualquier otro que conforme la ley penitenciaria haga posible el mismo.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo, quien señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, los traslados de los internos se pueden presentar para descongestionar el establecimiento carcelario en el que se encuentran y esto fue lo que sucedió con MORENO ESCALANTE, pues el traslado de la cárcel de Valledupar a la de Santa Rosa de Viterbo obedeció a dicha causal, sin que ello implique la afectación de los derechos del actor.

Por su parte, el Coordinador del grupo de tutelas del INPEC, en calidad de recurrente solicitó la revocatoria del fallo de primer grado y en su lugar, negar el amparo invocado. Adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Resolución 1203 de 2012, el estudio de traslado procede cuando el privado de la libertad haya estado por un año, dentro del establecimiento carcelario del que solicita sea trasladado, lo que no ocurre en el caso del actor, pues el traslado se ordenó mediante resolución n.° 900-902029 del 16 de mayo de 2016.

Además, los hijos del demandante se encuentran a cargo de la cónyuge y progenitora de los mismos, de manera que no están en situación de desprotección que hiciera procedente el amparo invocado, a lo que se suma que los establecimientos carcelarios que coordina la regional Oriente y Norte registran un índice de hacinamientos del 60.29 y 73.39%, de manera que no es posible trasladar al interno hoy accionante a un centro carcelario de dicha regional.

CONSIDERACIONES 1. Aclaración previa. En el presente evento, debe indicar la Sala que el accionante WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE señaló en la demanda de tutela como entidades presuntamente vulneradoras de sus derechos fundamentales al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo, debido a que no le habían contestado una solicitud de traslado de centro de reclusión y además, se debía ordenar su remisión a un establecimiento carcelario cercano al lugar de residencia de sus familiares.

De conformidad con lo establecido en el Acuerdo 002 del 24 de febrero de 2010, el Instituto en mención, es un establecimiento público adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Lo anterior permite concluir, que la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo no tenía competencia para resolver la solicitud de amparo presentada por el demandante, pues atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el INPEC es una entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional.

En ese orden, se tendría que dar aplicación a lo establecido en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y entonces, correspondería conocer en primera instancia de la acción constitucional a los Juzgados del Circuito o con categoría de tales, lo que implicaría la declaratoria de nulidad de la actuación a partir del auto a través del cual, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo avocó el conocimiento de las diligencias, por falta de competencia. Sin embargo, no es procedente declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, en acatamiento del auto 063 de 2016, emanado de la Corte Constitucional, por medio del cual reiteró ese Alto Tribunal que los conflictos de reparto con sustento en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no generan nulidad.

Por esa razón, la Sala resolverá la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el 8 de febrero de 2017, por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. 2. Del caso objeto de análisis. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014, corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos por decisión propia o por solicitud formulada ante ella, cuando se presente alguna de las causales previstas en el artículo 75 íbidem, así: Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1.

Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5.

Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos.

PARÁGRAFO 1 o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno.

PARÁGRAFO 2 o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado.

PARÁGRAFO 3 o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia. Y acorde con lo expuesto por el Alto Tribunal Constitucional, el traslado de los internos es una decisión discrecional y motivada que le asiste a la autoridad penitenciaria, por lo que el juez de tutela sólo puede intervenir cuando tal disposición se presente como una manifestación de la arbitrariedad y desborde los criterios de razonabilidad.

(T-435 de 1995) Así las cosas, sólo ante una decisión que se extralimite de los marcos de discrecionalidad, el Juez de tutela puede intervenir para salvaguardar los derechos fundamentales de los internos, quienes a pesar de tener restringidos algunos de sus derechos, siguen siendo personas, titulares de garantías inquebrantables. Por tal motivo el Código Penitenciario establece que el tratamiento carcelario debe verificarse a partir de los principios de dignidad humana.

Así, ha establecido la Corte Constitucional que uno de los mecanismos para obtener dicha finalidad es procurar, siempre que las circunstancias lo permitan, el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso, pues la participación de la familia es parte integral de un proceso exitoso de resocialización. No obstante, en determinadas circunstancias la presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de resocialización no es posible, como en los eventos en que, por razones de seguridad y de integridad personal del interno, éste debe permanecer en un centro penitenciario alejado del lugar de residencia de su familia, al cual ésta no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad, en cuyo caso dicha restricción debe estar respaldada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que permitan que el derecho a la unidad e intimidad familiar no se haga nugatorio (T-894/07).

En el presente asunto, WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE pretende por vía de tutela que se ordene su traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Santa Rosa de Viterbo a un centro de reclusión cercano al lugar de residencia de su cónyuge y sus 4 hijos, quienes por sus condiciones económicas, no pueden viajar a visitarlo al establecimiento carcelario en el que se encuentra.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que mediante resolución n.° 900-902029 del 16 de mayo de 2016, se dispuso el traslado del accionante del establecimiento carcelario de Valledupar al de Santa Rosa de Viterbo, debido a que el primero se encontraba en hacinamiento; remisión que se hizo efectiva el 10 de septiembre de 2016. Adicionalmente, se tiene que el 3 de noviembre de la pasada anualidad, MORENO ESCALANTE solicitó el traslado a un centro carcelario cercano al lugar de residencia de su núcleo familiar, el cual fue negado bajo el argumento de que solo será evaluado el traslado cuando el privado de la libertad haya permanecido un año en el establecimiento en el que se encuentra recluido, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la resolución 1203 de 2012 y como el actor no había cumplido dicho lapso no era procedente lo solicitado.

Adicionalmente, en la impugnación el Coordinador del grupo de tutelas del INPEC informó que los establecimientos carcelarios que componen la Regional Oriente y Norte, a los cuales pidió el accionante ser trasladado, se encuentran con hacinamiento del 60.29 y 73.39 %. Con tal panorama, concluye la Sala que, contrario a lo señalado por la primera instancia, no se evidencia la afectación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pues el traslado del establecimiento carcelario de Valledupar a Santa Rosa de Viterbo se presentó para descongestionar el centro de reclusión y la negativa del traslado de este último a uno cercano al lugar de residencia de los familiares del actor obedeció a que el actor no llevaba un (1) año en el de Santa Rosa de Viterbo y además, las penitenciarías de la regional norte y oriente presentan hacinamiento.

De manera que, son causas razonables que no pueden ser desconocidas por el juez de tutela, en tanto que admitir la solicitud del demandante incluso podría afectar en mayor medida su salud. Al respecto, señaló la Corte Constitucional en un caso similar: En el caso bajo estudio, la Sala constata que el ciudadano… se encuentra recluido en una cárcel ubicada en un lugar donde no reside su familia.

Este hecho, en principio, haría mucho más difícil su proceso de resocialización y vulneraría su derecho a la unidad familiar. La acción de tutela, sería entonces el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos fundamentales. Pese a lo anterior, un argumento fuerte es esgrimido por el ente demandado para limitar el derecho que el actor considera amenazado: los centros penitenciarios a los cuales quiere ser trasladado presentan altos índices de hacinamiento.

Quiere decir lo anterior que la calidad de vida y la dignidad humana del peticionario estarían aún más expuestas de acceder a su pretensión y que la circunstancia especial de que ciertos derechos, que en condiciones normales no son considerados como derechos fundamentales, sufrirían una mengua esencial. Cuando la Sala estudie el caso concreto, precisará las razones por la cuales no procede el amparo respecto del cargo de violación del derecho a la unidad familiar.

(T-274/05). En este orden de ideas, las razones del INPEC para no acceder a la pretensión del accionante, lejos de desconocer la importancia de la familia como núcleo esencial de la sociedad, se advierten proporcionadas y obedecen a la necesidad de no desmejorar las condiciones de vida del actor, aspecto que incluso trasciende a sus seres queridos, pues no puede perderse de vista que éstos resultan tangencialmente afectados frente a las condiciones menos dignas a las que se tendría que someter MORENO ESCALANTE al ser internado en un establecimiento con una alta sobrepoblación carcelaria.

Ahora, el hecho de que el hijo menor del demandante presente «pubertad precoz», no implica que se deba conceder automáticamente el amparo solicitado, pues aunque la Sala no desconoce dicha situación, lo cierto es que el niño cuenta con su progenitora, quien puede propender por su cuidado y protección. Así las cosas, ante la no afectación de los derechos fundamentales del accionante y atendiendo que según indicó el propio MORENO ESCALANTE, sus hijos se encuentran con su progenitora, quien debe velar por su cuidado y protección, lo procedente será revocar parcialmente el fallo impugnado y en su lugar negar el amparo de los derechos a la unidad familiar y a no ser separado de ellos.

Sin embargo, se exhortará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario con el fin de que en el evento de que exista alguna posibilidad de traslado a uno de los centros de reclusión solicitados por WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE, se le tenga en consideración. De otro lado, se confirmará la negativa del amparo invocado respecto del derecho de petición, pues no se presentó ninguna inconformidad con dicha decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de NEGAR el amparo de los derechos a la «unidad familiar y no ser separados de ellos», de conformidad con la parte motiva de esta providencia. EXHORTAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario con el fin de que en el evento de que exista alguna posibilidad de traslado a uno de los centros de reclusión solicitados por WALTER JOSÉ MORENO ESCALANTE, se le tenga en consideración. CONFIRMAR en los demás el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 45 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 61 y ss ibídem. � «En diversas ocasiones, esta Corte ha estimado que el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no puede, por su inferior jerarquía, modificar las normas que determinan la competencia en materia de tutela y establecer nuevas limitantes al normal ejercicio del derecho contemplado en el Artículo 86 constitucional; por tal razón, se ha entendido que las reglas que trae inmersas son simplemente de reparto y no de competencia. De ahí que, se ha creado una prohibición expresa en cabeza del juez constitucional conforme a la cual no puede declararse incompetente para conocer una acción de tutela en concreto, cuando éste fundamente su incompetencia en una discusión sobre la correcta aplicación de dicha normativa».. � Folios 61, 63 y 78 del cuaderno de primera instancia. 16