Radicado nº 90797 GREY DÁVILA DÁVILA y otra Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4791-2017 Radicación n.º 90.797 (Acta 101) Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por las accionantes GREY DÁVILA DÁVILA e HIRNELIA SALCEDO MONTES, contra la sentencia de tutela proferida el 1° de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre) y la Fiscalía 22 Seccional de Sincelejo, dentro del asunto penal que se les adelantó en su contra por los delitos de celebración indebida de contratos en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación a favor de terceros.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GREY DÁVILA DÁVILA e HIRNELIA SALCEDO MONTES, a través de apoderado, presentan demanda de tutela contra la sentencia de 6 de septiembre de 2016, dictada en su contra y de Quintiliano Tapias Rodríguez, por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, luego de haber sido verificado el preacuerdo que suscribieron los defensores, la Fiscalía y las imputadas, como responsables de los delitos de celebración indebida de contratos en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación a favor de terceros, siendo condenadas a la pena de 35 meses de prisión y multa de 34.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 42 meses.

Además, les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Alega que dentro del proceso se efectuaron una serie de irregularidades que generaron una decisión judicial constitutiva de una vía de hecho, pues no fueron debidamente informados de las consecuencias del preacuerdo, careciendo de una adecuada defensa técnica.

Aduce que tampoco se contaba con los suficientes elementos probatorios para encajar los hechos en las conductas que les fueron endilgadas, además de no haberles sido reconocido descuento punitivo por haber reintegrado el valor de lo apropiado, en detrimento de sus derechos fundamentales, circunstancia que impone la ilegalidad del acuerdo que fundamentó la sentencia condenatoria, siendo víctimas de una inactiva defensa que las condujo a error.

En consecuencia, solicitan declarar la nulidad de lo actuado en su contra, incluso, desde la formulación de la imputación y se ordene su libertad inmediata. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

En respuesta, el Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre) resaltó que se verificó el preacuerdo con la presencia de las procesadas y sus defensores de confianza, quienes fueron informadas de los derechos que les asisten, manifestando actuar de manera libre, voluntaria e informada, sin que se haya deducido alguna arbitrariedad en ese sentido.

Solicitó negar el amparo al no ser el medio judicial para retrotraer la aceptación de responsabilidad penal donde se constató el cumplimiento de las garantías fundamentales y el respeto de los derechos, sin que hubiera sido recurrido el fallo por ninguna de las partes. 2. Por su parte, el Fiscal 22 Seccional de Sincelejo relató la actuación penal adelantada contra las accionantes, resaltando la suficiencia de elementos materiales probatorios y evidencia física que acreditan la responsabilidad penal de las mismas, quienes no pueden por la vía constitucional pretender una retractación a un preacuerdo, cuando éste fue verificado con las formalidades legales por el juez de conocimiento, y menos cuando estuvieron asistidas por sus defensores de confianza.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 1° de febrero de 2017, negando el amparo de los derechos fundamentales reclamados por el actor, al no haberse acreditado la vulneración alegada. Indicó que revisada la actuación se aprecia que las manifestaciones de voluntad de las procesadas, al aceptar los términos del preacuerdo, fueron libres y conscientes, sin arbitrariedad alguna, no siendo la acción de tutela un medio adicional para que pretenda lograr una retractación de lo aceptado.

Expuso que las demandantes en todo momento estuvieron asistidas por sus abogados defensores de confianza, quienes desempeñaron su rol activamente, por lo que no puede concluirse la vulneración alegada. En conclusión, indicó que se desconoció el presupuesto de subsidiariedad que rige el amparo, cuando las interesadas pretenden una intervención constitucional contra la sentencia condenatoria, sin haber agotado los recursos ordinarios que procedían contra la misma, ya que ni siquiera fue apelada tal providencia. Por ende, el reclamo constitucional está destinado a ser negado por improcedente.

LA IMPUGNACIÓN Notificadas del contenido del fallo, las accionantes manifestaron su voluntad de impugnar el proveído sin mayor sustentación de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de GREY DÁVILA DÁVILA e HIRNELIA SALCEDO MONTES al debido proceso, defensa e igualdad, al impartir legalidad al preacuerdo que suscribieron con la Fiscalía General de la Nación, por el cual se profirió sentencia condenatoria en su contra.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción constitucional. 3. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción de tutela se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (Ver sentencias, Corte Constitucional C-590/05 y T-332/06). 4.

En este caso, las accionantes se encuentran inconformes con la sentencia condenatoria proferida en su contra, luego de haberse decretado la legalidad del preacuerdo que celebraron con el representante de la Fiscalía y por los que fueron condenadas por los delitos de celebración indebida de contratos en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación a favor de terceros, alegando que tal sentencia es lesiva de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, de entrada debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador a las accionantes para contrarrestar la inconformidad planteada, como en efecto, lo era el haber reclamado sus derechos, ya hubiese sido en el ejercicio de su derecho de defensa material, o a través de apoderado, mediante el recurso de apelación de la sentencia condenatoria en primera instancia o eventualmente por vía del extraordinario recurso de casación, con miras a obtener el restablecimiento de los derechos que considera le fueron desconocidos.

De manera que no es éste el mecanismo excepcional para subsanar tal falta de gestión, la cual se avizora desistida por parte de la propia defensa, quien con ello manifestó estar de acuerdo con la pena impuesta. Surge entonces evidente que el accionante tuvo a su alcance la posibilidad de plantear en los espacios procesales correspondientes la inconformidad que ahora presenta, o por lo menos haber dado a conocer al juez de conocimiento su divergencia con los términos del preacuerdo que originó el fallo condenatorio o con su mismo contenido, constituyendo esa la vía procesal para censurar lo que ahora pretende ante la jurisdicción constitucional.

De manera que si desdeñaron la oportunidad que el ordenamiento legal les confirió, no resulta atendible que reclamen por este excepcional mecanismo de defensa judicial, aquello que por los medios ordinarios no pudieron alcanzar. Y es que de la información aportada al presente trámite no se aprecia que se haya recurrido la verificación del preacuerdo efectuada el 6 de septiembre de 2016, cuando la misma se realizó con la presencia de las procesadas, quienes –se insiste- no ejercieron su derecho de defensa material, dejando pasar la oportunidad para poner de presente los presuntos vicios en la celebración de tal negociación. Lo anterior, en consideración a la naturaleza estrictamente residual y subsidiaria conferida por el constituyente a la acción de tutela, que impide al juez constitucional pronunciarse frente a conflictos jurídicos que pueden o pudieron ser resueltos por la jurisdicción ordinaria. 5.

Es más, las accionantes alegan que fue a causa de la ineficaz labor de sus representantes judiciales que resultaron condenadas, sin que se haya propendido por las rebajas punitivas a que tenían lugar, o fuera censurada la relación probatoria que efectuó el juez de conocimiento. Sin embargo, del material probatorio arrimado, debe señalar esta Sala que las demandantes aceptaron de manera voluntaria con conocimiento informado el contenido y las implicaciones del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, acto que fue verificado y avalado por el juez de conocimiento, sin que en momento alguno haya puesto de presente, en ejercicio de su derecho de defensa material, las inconformidades que ahora pregonan.

Así, en la sentencia condenatoria reprobada, visible a folio 74 del cuaderno del Tribunal, se relacionan los términos en que fue celebrado el preacuerdo, para luego verificar su legalidad en presencia de las implicadas, indicando: Los procesados QUINTILIANO TAPIA RODRÍGUEZ y GREY DÁVILA DÁVILA (…) HIRLENIA SALCEDO MONTES (…) de manera libre consiente y voluntaria con la asesoría en todo momento de su defensor de confianza, aceptan los cargos como autor a título de dolo de los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en contraprestación a esta aceptación la Fiscalía les concede una rebaja en la pena a imponer de un 50% por no encontrarnos ante una situación planteada en el parágrafo final del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 (…) quedando la pena a imponer en 32 meses de prisión aumentada en otro tanto por encontrarnos ante la figura del concurso en un monto de 3 meses (…). 6.

Pero, más allá, lo pretendido por las actoras es el reconocimiento de una presunta negligencia de los defensores, sin embargo, deja de lado que los mismos actuaron bajo el poder de confianza que se les otorgó, y por lo tanto, de considerar insuficiente la representación judicial bien pudieron revocarle el mandato, pero ello no ocurrió, dejando en manos de la profesional el ejercicio pleno de la defensa, sin que se haya presentado recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

No son compatibles con la realidad procesal las afirmaciones de GREY DÁVILA DÁVILA e HIRNELIA SALCEDO MONTES, acerca de que no fue enteradas de las implicaciones de la negociación, cuando las autoridades accionadas demostraron que el mismo se realizó de manera libre, consciente y voluntaria, sin que sea este el medio de defensa judicial para que se revivan actuaciones o términos fenecidos ante el juez natural como si se tratara de una instancia alternativa para renovar términos que a causa propia las partes dejaron pasar, superando el carácter residual de la acción constitucional, la cual tampoco está para corregir falencias defensivas. 7.

Lo anterior, resulta más que suficiente para advertir la inexistencia de la vulneración alegada debido a que les fue garantizado en todo momento el debido proceso y acceso a la administración de justicia, además de no haberse demostrado la configuración de alguna causal de procedibilidad que amerite la activación del amparo, por lo que se dará confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2