Radicado nº 90519 WILSON DANIEL UREÑA MORENO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4789-2017 Radicación n.º 90.519 (Acta 101) Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante WILSON DANIEL UREÑA MORENO contra la sentencia de 26 de enero de 2017, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por cuyo medio negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Universidad de Manuela Beltrán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa WILSON DANIEL UREÑA MORENO, que en la actualidad labora como dragoneante grado 11 en el INPEC y que acudió a la Convocatoria Abierta de Méritos No. 336 de 2016 para la provisión de cargos de la planta de personal perteneciente al régimen específico de carrera de esa Institución, para el cargo de Teniente de Prisiones Grado 16, aportando los documentos que soportan el cumplimiento de los requisitos, siendo admitido.

Refiere que luego de superar satisfactoriamente las respectivas pruebas, el 5 de diciembre de 2016 fue publicado el listado definitivo para el cargo al que aspira, figurando en el puesto 116, con puntaje de 15.40 del mínimo de 15.60, quedando por fuera de la convocatoria, sin poder acceder a la fase II de curso a la que fueron convocados los demás aspirantes.

Refiere que en su caso no se tuvo en cuenta la prueba de valoración de antecedentes, que representaba el 20% del puntaje, además de no haberse establecido desde el inicio en el Acuerdo 564 de 2016 que el puntaje mínimo para aprobar era de 15.60, lo cual afecta el debido proceso en su caso particular, así como su derecho al trabajo y acceso a cargos públicos.

En consecuencia, solicita que se ordene a las autoridades accionadas incluirlo en la lista de admitidos a la convocatoria a la que aspira para acceder al cargo de Teniente de Prisiones, grado

16. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, se ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1. Al respecto, un asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que, en efecto, a solicitud del INPEC por el Acuerdo No. 564 de 2016 se reglamentó el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de esa entidad carcelaria, adelantado junto con la Universidad Manuela Beltrán. Expuso que el accionante obtuvo un puntaje total de 15.40, con lo cual incumplió el mínimo para ser convocado a curso, cuyo número de cupos son 90, como estaba establecido desde el inicio del concurso y a cuyas reglas se acogió el aspirante.

Por lo demás indicó que contra los resultados de las pruebas del concurso y el trámite de valoración médica procedían las reclamaciones de las cuales no hizo uso. Solicitó la improcedencia de la acción, ante la existencia de otros medios de defensa judicial para la defensa de sus derechos. 2. Por su parte, la representante legal de la Universidad Manuela Beltrán destacó la legalidad de las fases del concurso, en especial de la valoración de antecedentes, coincidiendo con la contradicción ejercida por la CNSC. 3.

Finalmente, el Jefe de Asesoría Jurídica del INPEC solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimidad en la causa por pasiva, el estar en cabeza de la CNSC el adelantamiento del concurso, sin que se haya observado alguna afectación de las garantías fundamentales reclamadas por el actor. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 26 de enero de 2017, negando por improcedente el amparo constitucional reclamado por WILSON DANIEL UREÑA MORENO, argumentando que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar los derechos que considera lesionados, pues la acción de tutela no es vía judicial propia para el efecto, ante la naturaleza administrativa de los actos censurados por el demandante dentro del concurso de méritos.

Además, que en momento alguno el interesado demostró siquiera sumariamente la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención constitucional, tornándola improcedente. Por lo anterior, negó la protección reclamada por el accionante UREÑA MORENO. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó, alegando que los medios de defensa judiciales referidos por el A quo no resultan idóneos para el logro de sus pretensiones, insistiendo en los argumentos presentados en la demanda, en especial, al señalar una indebida interpretación de las normas del concurso, en cuanto a la aplicación de los puntajes finales para acceder al curso.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En este caso, la censura constitucional que presenta WILSON DANIEL UREÑA MORENO se dirige a censurar el acto administrativo de 5 de diciembre de 2016, por medio del cual la CNSC publicó el listado de admitidos a la Fase II de curso, realizada dentro de la Convocatoria No. 336 de 2016 para la provisión de cargos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, a la que aspira en el cargo de Teniente de Prisiones, grado 13.

Sostiene que el puntaje obtenido no incluyó la valoración de antecedentes, en perjuicio de sus garantías fundamentales, en especial, al debido proceso y a la igualdad. Además, porque no se estableció desde el inicio en el Acuerdo 564 de 2016 que el puntaje mínimo era de 15.60. 3. La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual le fue otorgado el puntaje definitivo del concurso de méritos censurado.

Es más, el actor cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo advirtió el A quo.

No otra razón sino la voluntad del demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, sobre la puntuación obtenida, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y cuyo debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 4.

No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aún existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por WILSON DANIEL UREÑA MORENO no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable. 5.

Así, no se puede dejar de lado que el interesado no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues se trata de una persona que en la actualidad está vinculada laboralmente al INPEC en el cargo de Dragoneante, grado 11, desde el 5 de febrero de 1999, como él mismo lo indicó en el libelo (Cf. folio 1 cuaderno Tribunal), por ende, con remuneración mensual, quien al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa más no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 6.

Pero además, no se aprecia una arbitrariedad en la situación planteada por el actor, quien no fue convocado a la siguiente fase del concurso al no haber alcanzado el puntaje mínimo requerido para el cargo al que aspiraba, ya que como lo expuso la CNSC, de manera previa en el artículo 63, numeral 4° del Acuerdo 564, el cual indica que serán APTOS para la siguiente etapa, quienes «de acuerdo con la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores Y Físico Atlética después de reclamaciones y encontrarse ubicado dentro de los siguientes cupos, por cada empleo aso: (…) Teniente de Prisiones. 90.» (Folio 137 cuaderno Tribunal).

En el caso de WILSON DANIEL UREÑA MORENO la calificación lo ubicó en el puesto 116, con una calificación de 15.40, cuando el mínimo para acceder era de 15.60, como lo comunicó el 28 de noviembre de 2016 la CNSC, al publicar: La Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán informan a los aspirantes de la Convocatoria No. 336 de 2016, que el puntaje mínimo aprobatorio para ser convocados a curso para ascender a oficial logístico es de 15.80 y a Teniente de Prisiones es de 15.60; de igual manera cabe aclarar que para los demás cursos de ascensos NO se determinó un mínimo aprobatorio, debido a que no se presentó empate entre los aspirantes (…).

(Folio 165 ibídem). De ahí que objetivamente no resultara posible incluir al accionante en la siguiente fase del proceso concursal, cuando no logró con la calificación obtenida, como lo expuso la entidad accionada, sin que por esta senda se pueda realizar una valoración acerca de la interpretación que de las reglas del concurso pretende el actor, cuando tal aspecto de legalidad le corresponde efectuarlo al juez natural, como quedó anotado con anterioridad. 7.

Lo anterior, resulta más que suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela presentada por WILSON DANIEL UREÑA MORENO, ante la carencia de presupuesto de subsidiariedad, sin que se hubiera demostrado la necesidad de una intervención transitoria por ausencia de un perjuicio de carácter irremediable. En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia, emitido el 26 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12