STP4789-2015 — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia No. 79093 Luis Eduardo Ordoñez Bustos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP4789-2015 Radicación N° 79093 (Aprobado Acta No. 142) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Luis Eduardo Ordoñez Bustos en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado, la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima y la Procuraduría 38 Judicial Penal II, todos de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2014 ante el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Luis Eduardo Ordoñez Bustos y Ricardo Ordoñez Torres. Asimismo, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.2.

El 7 de marzo y 3 de septiembre de esa anualidad, la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de Bogotá presentó escrito de acusación al interior del cual señaló que celebró preacuerdo con los procesados en compañía de su defensor, en el que se declaran responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en calidad de cómplices.

Así mismo, se pactó la prisión domiciliaria de Ordoñez Bustos por grave enfermedad. 1.3. Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, cuyo titular aprobó lo acordado por las partes. 1.4. El 23 de diciembre siguiente, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el referido Juzgado los condenó a 128 meses de prisión. Asimismo, le concedió al actor la prisión domiciliaria. 1.5.

Contra esa determinación la Procuraduría 33 Judicial Penal II interpuso recurso de apelación (por la improcedencia en la concesión de la prisión domiciliaria) y el 12 de marzo de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado, desde el trámite de verificación del preacuerdo, tras considerar que: (…) el Juez no debió aceptar lo pre acordado con ORDOÑEZ BUSTOS, pues como paladinamente lo anota la recurrente además de la considerable mengua punitiva que implicaba la degradación de la participación, se le beneficiaba con la prisión domiciliaria cuando tal posibilidad no era posible contemplarla pues no se cumplían las reglas (sic) dispuesta por el legislador para ese efecto.

(…) A la anterior conclusión se llega, pues el debido proceso –art. 457 Ley 906- fue desconocido toda vez que la justicia premial no permite que, a través de los preacuerdos se otorguen doble descuento o beneficio y, aquí, como atenidamente lo reclamo (sic) oportunamente el Ministerio Público se desconoció lo dispuesto en el inciso 2do, del art. 351 de la Ley 906.

De igual modo, ordenó la ruptura de la unidad procesal, “dado que la sentencia no fue cuestionada respecto de la condena impuesta contra RICARDO ORDOÑEZ TORRES. En consecuencia, se dispondrá compulsar copias de este asunto para que el trámite contra el mencionado prosiga. Se solicitará número de radicación y realizaran (sic) las comunicaciones a que haya lugar ”. 1.6.

Ordoñez Bustos, promovió tutela contra el referido Tribunal ante la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, por dejar sin efecto la actuación desde la negociación celebrada con el representante del ente acusador. Resaltó que el demandado desconoció los precedentes jurisprudenciales expuestos por la Corte Suprema de Justicia, la cual determinó que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena.

Solicitó dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal demandado y, en consecuencia, ordenar la emisión de una nueva determinación en la que se tenga en cuenta que los subrogados no integran el principio de legalidad de la pena y, por ende, la concesión de la prisión domiciliaria no contraria los establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 2.

Las respuestas 2.1. Fiscalía 14 Especializada de la Unidad de Antinarcóticos y Lavado de Activos de Bogotá La Fiscal indicó que adicionó el preacuerdo celebrado con el accionante, con fundamento en la decisión CSJ SP, 23 nov. 2013, rad. 41.570 y en los documentos allegados por el procesado, donde se acredita la situación de grave enfermedad. 2.2.

Procuraduría 33 Judicial Penal II La titular señaló que las partes pactaron la prisión domiciliaria, sin que el dictamen de Medicina Legal haya dictaminado que la enfermedad del interesado fuera grave. Precisó que los subrogados deben ser otorgados si se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para concederlos, lo cual no sucedió en el presente caso, ya que el dictamen oficial no calificó las patologías del accionante como graves e incompatibles con el centro de reclusión. Adujo que al haberse negociado la prisión domiciliaria sin que exista un dictamen médico legal que diagnostique la dolencia del actor como grave, generó un beneficio adicional a la rebaja punitiva pactada.

Afirmó que pretender por “la vía de preacuerdo recibir rebaja en la pena como efectivamente fue pactado con la Fiscalía es legítimo, pero añadirle a eso, el beneficio de la prisión domiciliaria yendo en contra de claras prescripciones legales y alegando una causal objetiva como la enfermedad grave sin la sustentación válida de su existencia, es a todas luces, un abuso que afecta el instituto del preacuerdo, por lo que tal como se decisión del juez de primer instancia, lejos de constituir una vulneración a derechos fundamentales del accionante, es una rectificación a un error judicial, que debía realizarse, como efectivamente sucedió”. 2.3.

Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá El Juez resumió las principales actuaciones e indicó que su despacho no ha trasgredido los derechos fundamentales del peticionario, dado que las situaciones fácticas que al parecer configuran dicha vulneración, son de resorte competencial del Tribunal Superior de Bogotá. 2.4. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado Ponente refirió que mediante providencia del 12 de marzo de 2015 decretó la nulidad de la actuación adelantada en contra del accionante desde la aprobación del preacuerdo celebrado entre éste y la Fiscalía General de la Nación. Añadió que dicha determinación fue producto del análisis detallado y concreto de los elementos de prueba incorporados a la causa, sin que se pueda aducir que al interior de la misma se quebrantaron los derechos fundamentales de las partes, razón por la que solicitó negar el amparo.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Superior de Bogotá, vulneró el derecho al debido proceso del interesado, por decretar la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Para tal fin, verificará las causales de procedibilidad. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T–780/06, dijo: (…) La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de índole específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991 disponen que a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.

Si bien es cierto que el actor puede plantear su inconformidad dentro del proceso, a través de los recursos ordinarios, e inclusive, del extraordinario de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, ya que en la práctica sería someterlo a desarrollar todas las etapas de la causa, luego de lo cual podría volver a proponer la presunta ilegalidad de las decisiones que improbaron el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, de manera que, para el momento en que se lleguen a resolver tales medios de impugnación, las garantías fundamentales del procesado ya habrían sido afectadas.

Aunado a ello, mientras se adelantan las fases de la causa, su privación al derecho a la libertad se podría extender por más tiempo y de manera intramural, toda vez que aquél busca mantener vigente el preacuerdo al interior del cual aceptó la responsabilidad penal y el otorgamiento de la prisión domiciliaria por grave enfermedad, subrogado que no fue aprobado por el Tribunal accionado al momento de improbar el preacuerdo.

Con base en lo anterior, la Corte considera que es viable estudiar de fondo la tutela presentada por Luis Eduardo Ordoñez Bustos. 3. Postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación. Para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.

En sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la Ley 906, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO», así: (…) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.

Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto de parte suya. Y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma.

Junto con lo referido en precedencia, el Título examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía. Respecto de la modulación en reseña, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejó claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen: 1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.

En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.

De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena.

Ahora, no ignora la Sala que el artículo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

Sin embargo, el análisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisión de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderátum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalía General de la Nación, escapa a la labor de verificación del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan.

En seguimiento de lo considerado en precedencia, es que la Corte, en sus más recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Ahora, frente a la posibilidad que tienen las partes de acordar la concesión de subrogados, la Sala en providencia AP2370-2014, precisó que dicha facultad es admisible siempre y cuando se respete el principio de legalidad.

Al respecto, dijo: (…) la justicia premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al Fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que en estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se superen mínimos de legalidad y protección de garantías fundamentales.

Precisamente, el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, define cuál debe ser el rango de intervención del juez, en punto de presunción de inocencia, en cuanto dispone: «La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su participación.» Huelga anotar que caros principios constitucionales y las mismas normas rectoras de la Ley 906 de 2004, obligan del juez, en todos los casos, verificar que no se vulneren garantías fundamentales.

Ahora bien, atinente al instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su otorgamiento, como se señala expresamente en la jurisprudencia citada por el Tribunal, efectivamente puede ser preacordado por las partes. Y ello es apenas natural, e incluso deseable, acota la Corte, pues, para evitar innecesarias discusiones o prolongación del trámite procesal por la vía de las impugnaciones –recuérdese que aún en los casos de allanamiento o preacuerdos es factible acudir al mecanismo impugnaticio para discutir el monto de la pena o la negativa de subrogados-, que incluso tornan más dispendioso el proceso, al punto de eliminar por este camino lo que se obtuvo con la aceptación previa de responsabilidad penal, lo ideal es que entre las partes se acuerden previamente también esas cuestiones si se quiere accesorias.

El límite de lo pasible de acordar en punto de subrogados, como lo significa la Corte en la jurisprudencia en reseña (CSJ SP, 1 de junio de 2006, rad. 24764), es la vulneración de garantías fundamentales. Dicha vulneración no es posible referenciarla en abstracto, como pretende entronizar el Tribunal a partir de decir carente de fundamento lo sostenido en el preacuerdo, con lo cual, finalmente, lo que busca es oponerse a su concesión porque estima que no se cubre el aspecto subjetivo contemplado en el artículo 63 del C.P. Para la Sala no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el Fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P. Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.

(Subrayas y negrillas fuera de texto original). 4. Análisis del caso concreto Precisado lo anterior, de acuerdo con lo obrante en el expediente, se tiene que el 7 de marzo y 3 de septiembre de esa anualidad, la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de Bogotá presentó escrito de acusación al interior del cual señaló que celebró preacuerdo con Luis Eduardo Ordoñez Bustos y Ricardo Ordoñez Torres, en compañía de su defensor, en el que se declaran responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en calidad de cómplices.

Así mismo, se pactó la prisión domiciliaria de Ordoñez Bustos por grave enfermedad. Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, cuyo titular aprobó lo acordado por las partes. El 23 de diciembre siguiente, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el referido Juzgado los condenó a 128 meses de prisión. Asimismo, le concedió al actor la prisión domiciliaria.

De esta forma, se desconocía lo dispuesto en el inciso 2do. del art. 351 de la Ley 906, cuando señala," También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.

Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior " -.resaltados fuera del texto original-. Se afirma lo anterior porque si bien, en los preacuerdos se puede acordar la forma en que se ejecutara la pena, tal posibilidad puede darse en tanto se cumplan los mínimos presupuestos objetivos que fija la ley, en otras palabras, no puede la Fiscalía apartase de la ley para crear novedosas formas de cumplimiento de la pena o alterar los presupuestos objetivos básicos fijados en la ley para permitir el cumplimiento de la pena a domicilio.

(…) Ahora bien, a pesar que la Fiscalía al adicionar el preacuerdo no fue explícita en que el pacto incluía la aplicación del art. 68 del Código Penal, esto es, la reclusión domiciliaria, el Juez así lo asumió y, dejando de lado que esa norma exige la verificación de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, efecto para el cual debe " mediar concepto de médico legisla especializado ", dispuso la reclusión domiciliaria pasando por alto esta última exigencia. Se trataba de un criterio objetivo y no de una valoración judicial de conveniencia pues tal beneficio lo que exige es la verificación que el preso presente padecimientos frente a los cuales no existe otra solución que recluirlo en centro hospitalario o en su residencia, de tal forma que son sus concretas condiciones físicas las que dan la pauta para que procede el mencionado beneficio, pensar de otra forma para extender tal posibilidad a casos en los cuales la enfermedad no tiene estas connotaciones conllevaría a que por esta vía se llegara a la prisión domiciliaria pasando por alto pautas que rigen ese mecanismos de ejecución de la pena -art. 38 Código Penal-, En este orden, al tratarse de condiciones objetivas fijadas en la ley, pues, se insiste, debe estar verificado que se trata de una enfermedad grave incompatible con la vida intramuros, el preacuerdo que así lo contemple debe partir de la base de la verificación exigida en la ley, esto es, " un concepto médica especializado".

En este caso, el Instituto de Medicina Legal luego de estudiar la situación del señor ORDOÑEZ BUSTOS, si bien alude a los diferentes padecimientos que éste sufre, explica y incluye de manera razonable que, " Basado en los anterior elementos de juicio se concluye No cumple con criterios para Estado de salud grave por enfermedad, para el momento de la presente valoración Sugiero nueva valoración médico legal si hay cambios importantes en su condición clínica ", es decir, no certifica que la existencia de una "muy grave enfermedad", como lo exige el citado art. 68.

De otra parte, tampoco se ha desvirtuado que los padecimientos del procesado resulten incompatibles con la vida carcelaria porque si bien se trajeron certificaciones del INPEC y CAPRECOM, los mismos refieren al Establecimiento Carcelario de Bogotá La modelo -EC BOGOTÁ LA MODELO-sin que se afirme que, para el caso del señor ORDOÑEZ BUSTOS, no se pueda garantizar su atención en materia de salud.

Lo que señalan las referidas certificaciones son algunas condiciones generales en materia de atención a los reclusos, pero no aluden a la situación particular que se estudia en este caso. Por demás, debe advertirse que por disposición de la Ley 65 de 1993 -art. 14 y 35 entre otros- es el INPEC quien determina el lugar donde se cumplirá la pena efecto para el cual debe analizar las circunstancias particulares del condenado y la disponibilidad de cupos en los diferentes centros carcelarios del país de tal forma que pueda garantizar los fines de la pena.

Esto significa que, si se demuestra que el procesado por sus condiciones particulares no puede permanecer en la EC BOGOTÁ LA MODELO, corresponde al INPEC ubicarlo en uno que si los cumpla -arts. 63,75 y 143 Ley 65 de 1993, entre otros-. Estos aspectos no fueron apreciados razonablemente por la Fiscalía y el Juez de cara a las pautas legales de tal forma que no era viable aprobar el preacuerdo en esas condiciones dado que desconocía lo dispuesto en el art. 351 de la Ley 906, y menos aún proferir sentencia disponiendo purgar la pena a domicilio en razón de las enfermedades del procesado.

(Subrayas y negrillas fuera de texto original). Bajo este panorama, se tiene que el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, ignoró el fundamento legal que debía ser tenido en cuenta para la concesión de la prisión domiciliaria por grave enfermedad del procesado, hoy accionante, pues aunque éste sufre de varios padecimientos, lo cierto es que los mismos no fueron considerados como graves e incompatibles con la vida en reclusión por parte del Instituto de Medicina Legal.

Por tal motivo, resulta razonable que el Tribunal Superior de Bogotá decretara la nulidad de la actuación desde la celebración de dicho acuerdo, pues para que ese acto se pudiera legalizar, requería que el juez de conocimiento verificara los presupuestos legales de procedencia del referido subrogado (artículo 68 del Código Penal), los cuales en esta oportunidad, no fueron cumplidos, ya que los médicos legistas encargados de determinar el estado de enfermedad del actor, señalaron que no podía ser considerada como grave e incompartible con la vida carcelaria.

Así las cosas, no se puede discutir en el marco de la acción de tutela el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto. Por las anteriores consideraciones, se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo propuesto por Luis Eduardo Ordoñez Bustos.

Tercero. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Cfr. Folios 21 a 30 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 31 a 38 – ibídem. � Cfr. folios 39 a 58 – ibídem. � Cfr. Folios 70 a 75 – ibídem. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. �Cfr. Folios 21 a 30 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 31 a 38 – ibídem. � Cfr. folios 39 a 58 – ibídem. � Cfr. Folios 70 a 75 – ibídem. � " a titulo apenas ejempllflcativo, la Intervención del juez, que opera excepclonalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites resenados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en los casos en que se otorgan dos beneficios Incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado- "m -resaltados fuera del texto original- CSJ SP, 15 oct 2014, rad. 42184 � Folios 103 y 104 carpeta � Folio 102 carpeta � Artículo 68.

Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). (…) PAGE 2