CUI 27001220800020250001201 N.I. 143737 Tutela segunda instancia A/ Ferney Isabare Birry GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP4760-2025 Radicación N° 143737 Acta No. 68 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por Ferney Isabare Birry, frente al fallo emitido el 12 de febrero de 2025 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual amparó el derecho fundamental al debido proceso en la acción de tutela presentada por el citado, contra la Asociación de Autoridades Embera de Bajo Baudó -ADAEB, la Asociación de Cabildos Indígenas Embera del Bajo Baudó -ARIEBAB- y la Fiscalía Catorce Seccional de Istmina, trámite que se extendió al INPEC, las cárceles de Valledupar y la Paz de Itagüí, el Procurador Judicial en Asuntos Penales de la citada localidad y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó.
ANTECEDENTES 1. Se indica que Ferney Isabare Birry es indígena y pertenece a la comunidad Pimporrodó, del resguardo del Río Purricha del municipio de Bajo Baudó, Chocó. 2. El citado vivía en la casa ubicada en el barrio Pueblo Nuevo de Pizarro, cabecera municipal de Bajo Baudó junto con su esposa y sus 4 hijos, a donde el 4 de agosto de 2019 arribó el indígena Pedro Waicorizo Abona (hermano de la esposa de Isabare Birry ), también con su cónyuge y dos hijos menores, donde pernoctaron esa noche.
Cuando se encontraban en la habitación, el visitante hizo varios disparos al techo de la habitación y por ello se presentó una fuerte discusión entre las dos familias. Según lo dicho por el actor, luego del altercado, Pedro Waicorizo, quien había consumido bebidas alcohólicas, alrededor de las diez de la noche, se disparó en el oído, lo que lo ocasionó su deceso. 3.
La policía arribó al lugar, realizó el levantamiento del cadáver y puso en conocimiento los hechos ante la Unidad Investigativa adscrita a la Fiscalía Catorce Seccional de Istmina, iniciándose la correspondiente investigación a la que se le adjudicó el radicado 273616001113201900057, dado que los hechos ocurrieron «fuera de la jurisdicción de la comunidad indígena», según palabras del accionante. 4.
Se sabe que por los hechos descritos, Ferney Isabare Birry, en el marco de la jurisdicción Indígena, fue vinculado a un proceso penal, dentro del cual se ordenó la captura a través de Resolución del 5 de agosto de 2019, cuyo tenor literal es el siguiente: (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Que el señor JOSE CLIRIO GUACORINZO ABONA (…) denuncia ante la ASOCIACIÓN ADAEB, representado legalmente por el representante señor NORBERTO GUACORINZO ISABARE (…) recibió la denuncia del señor JOSE CLIRIO GUACORINZO ABONA, quien vino a denunciar ante esta ASOCIACIÓN ADAEB, que su hermano PEDRO WAICORIZO ABONA (…) era un señor indígena y guardia indígena de la comunidad de las vacas y fue asesinado el día 04 de agosto de 2019 por el señor FERNEY ISABARE BIRRY (…), esta persona fue encontrada culpable de cometer el homicidios de líder indígena y guardia indígena de la comunidad indígena de la vacas.
Mediante un proceso de investigación realizada por la justicia indígena, se comprobó que la persona había ocasionado el homicidios del líder indígena y Guardia indígena de la comunidad indígena de la vacas, se pudo juzgar al señor FERNEY ISABARE BIRRY, ya que el señor FERNEY ISABARRE BIRRY, es culpable de homicidios, conocido con el alias CURICHI, y se escapó el días 15 de agosto de 2019.
ARTICULO SEGUNDO: Para que sea recapturado el escapado de la justicia indígena que donde se encuentre.
ARTICULO TERCERO: la presente Resolución rige a partir de su expedición. (todo sic) 5. Transcurrido un mes de los hechos referidos, el accionante se trasladó a Bogotá y en el mes de enero de 2020 regresó a Pizarro al enterarse que la comunidad lo estaba haciendo responsable del deceso de su cuñado. Allí fue citado por el representante legal de ADAEB -Nolberto Waicorizo Isabare- y el 14 de ese mes acató la cita que se cumplió en la oficina de la Asociación, donde fue detenido por varias personas y luego encerrado por un lapso de 4 días en la casa del citado. 6.
Luego, mediante sentencia N° 002 del 16 de enero de 2020 emitida por la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó -ADAEB-, fue condenado a la pena de 50 años de prisión al ser hallado responsable del delito de homicidio del indígena Pedro Waicorizo Abona. 7. Mediante comunicación del 17 de enero de 2020 dirigida al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, suscrito por el representante legal y Consejero de Jurisdicción Especial Indígena ADEB, se dispuso: …remitir para la respectiva encarcelación al señor FERNEY ISABARE BIRRY(…) quien fue sancionado en el marco de la jurisdicción especial indígenas por el homicidio, por atender las normas de nuestra tradición, lo condenamos con la pena prevista de la liberta por (50) año (sic) 8.
En la actuación reposa también documento titulado «Acta de aceptación y reconoció de haber cometido de asesinato del líder indígena de PEDRO WAICORIZO ABONA, ocurrido el 04 de agosto de 2019”, con el siguiente texto: YO, FERNEY ISABARE BIRRY (…), esta persona fue encontradas culpable de cometer el homicidios del Líder indígena PEDRO WAICORIZO ABONA de la comunidad indígena de las vacas del Río Purricha, mediante un procedo de investigación realizada por la justicia indígenas, se comprobó que la persona había ocasionado el homicidios del indígena PEDRO WAICORIZO ABONA de la comunidad indígena de las vacas del Río Purricha, se pudo juzgar al señor FERNEY ISABARE BIRRY, ya que el señor FERNEY ISABARE BIRRY, es culpable del homicidios y se capturó el días 14 de Enero de 2020 a las 11:00 am, la justicia indígena para que fuera juzgado por la jurisdicción especial indígena, una vez presentado a la autoridades indígenas, Fue capturado por la justicia indígena en la cabecera municipal del bajo Baudó, en el barrio nuevo milenio.
Una vez por lo antes expuesto, se dispuso de una condena de 50 año sin beneficio de libertad al ciudadano FERNEY ISABARE BIRRY (…), por la cual fundamento de la condena de 50 años sin beneficio de libertad con él en el artículos del código de procedimiento penal, por el señor fiscal del caso Eliécer papelito flaco, se presentó a la jurisdicción especial indígenas, manifestando que fuera juzgado por la justicia indígenas, por ende por los guardias indígenas, fue capturado, por orden de captura del fiscal indígena, este ciudadano FERNEY ISABARE BIRRY.
En mi calidad de juez indígena -Consejero de Jurisdicción Especial Indígenas dentro de mis atribuciones controlar los conflictos internos de los miembros de las comunidades indígenas al interior de los territorios y fuera de los territorios de las comunidades indígenas e interétnicas, que realizó la vigilancias a los miembros de las comunidades indígenas en el lugar del barrio nuevo milenio cabecera municipal de Pizarro, como Consejero de Jurisdicción Especial Indígenas, hace entrega al INPEC de QUIBDO, al señor FERNEY ISABARRE BIRRY (…), culpable de homicidio del señor PEDRO WAICORIZO ABONA (…), para que pague una condena de 50 años de prisión sin beneficio de libertad el señor FERNEY ISABARE BIRRY, porque es peligro para la sociedad indígenas Embera Dobida de la organización indígena ADAEB y para la comunidad indígenas del municipio del Bajo Baudó. (lo subrayado es del texto).
(Todo sic) 9. Según la información suministrada por el actor, fue internado en la cárcel de Quibdó, posteriormente trasladado a la de Valledupar y luego al centro de reclusión de Itagüí, donde actualmente se halla recluido. 10. El 5 de octubre de 2021 el Gobernador de Belén de Taparal, en representación de las Autoridades Tradicionales de los Cabildos Indígenas Embera del Bajo Baudó - ARIEBAB, solicitó a la cárcel de Valledupar el traslado del sentenciado a esa jurisdicción a fin de revisar la condena, en atención a que se había ordenado la captura sin consentimiento de las autoridades del territorio y que el procedimiento de investigación se había adelantado con documentos falsos.
Frente a ello, el mismo accionante aduce que el 14 de enero de 2022 obtuvo respuesta del INPEC, donde se le indicó que es el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila la pena impuesta el encargado responder la solicitud; sin embargo, al redireccionar la petición de traslado a dicho despacho, le indicaron que no tienen competencia para vigilancia de la pena, pues es la guardia indígena la que ejerce tal función en este caso. 11.
El expediente igualmente informa que en noviembre de 2021 impetró acción de hábeas corpus al estimar ilegal la privación de la libertad, ya que fue condenado por quien no tenía competencia y sin ser sometido a juicio. Conoció de esa acción el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y en fallo del 5 de noviembre de 2022 la declaró improcedente, el cual fue confirmado el 11 de ese mes por el Tribunal Administrativo de dese Distrito Judicial. 12.
Respecto de la investigación que inició la Fiscalía 14 Seccional de Istmina, se conoce que ese despacho solicitó la preclusión, a lo cual accedió el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad en providencia del 23 de abril de 2020. 13. Ahora, destaca el accionante que nunca estuvo en una asamblea ni le hicieron un juicio o audiencia, tampoco estuvo en el cepo, por el contrario, solo permaneció encerrado y custodiado días previos a su traslado a Quibdó, tiempo en el cual, dijo, fue obligado a firmar un papel que autorizaba ese desplazamiento.
Afirmó que se le informó que ello era por seguridad y mientras cursaba la investigación, pero la realidad fue que lo llevaron a esa capital en calidad de condenado. Agrega que en ningún momento aceptó la responsabilidad en el homicidio y ya en la cárcel de Quibdó tuvo conocimiento de la condena impuesta en su contra. 14. Posteriormente, el accionante solicitó a la Asociación de Autoridades de Autoridades Indígenas del Bajo Baudó -ADAEB copias del reglamento zonal y de la investigación seguida en su contra.
En virtud del fallo de tutela del 12 de abril de 2024 dictado por el Juzgado 33 Penal Municipal de conocimiento de Medellín, que amparó el derecho de petición, obtuvo copia de la resolución 023 del 5 de agosto de 2019, por medio de la cual se expidió orden de captura, documento de registro fotográfico que dice ser la legalización de captura, acta de aceptación de cargos, y sentencia condenatoria Nº 002 de enero 16 de 2020. 15.
Con fundamento en lo anterior, solicita se acceda al amparo deprecado y, consecuente con ello, i) se deje sin efecto la sentencia condenatoria N°. 002 del 16 de enero de 2020 proferida por integrantes de ADAEB; ii) se ordene la libertad inmediata, y iii) se ordene a la Fiscalía 14 Seccional de Istmina continuar con la investigación del caso.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó amparó el derecho fundamental al debido proceso de Ferney Isabare Birry, conforme los siguientes argumentos: 1. Estimó cumplido el requisito de inmediatez, toda vez que, aunque la sentencia que condenó al accionante data del 16 de enero de 2020, éste ejecutó acciones dirigidas a la protección de sus derechos fundamentales, entre ellas, destacó la solicitud de copia del expediente, la acción de hábeas corpus tramitadas en octubre y noviembre de 2021, de donde se evidenció que logró acceder al proceso solo hasta el año 2024, por lo que el actuar del actor no ha sido pasivo. 2.
También encontró satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, dado que la sentencia de la jurisdicción especial indígena se emitió en única instancia, y por lo mismo, el implicado no tuvo oportunidad de controvertirla. 3. Luego, destacó aspectos relacionados con la competencia de la jurisdicción indígena y el respeto por el derecho al debido proceso, para lo cual se basó en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (CC T-372 de 2022). 4.
Al descender al caso, recordó que Ferney Isabare Birry fue condenado por la Asociación de Autoridades Embera de Bajo Baudó -ADAEB, mediante sentencia del 16 de enero de 2020 como responsable del delito de homicidio de un líder indígena, razón por la cual actualmente se halla recluido en el centro carcelario La Paz de Itagüí. Decisión que se emitió, ante el cumplimiento de los elementos que activan la jurisdicción especial indígena, a saber: i) personal: pues tanto la víctima como el investigado pertenecen a la comunidad indígena; ii) territorial: visto desde un sentido amplio, toda vez que sus miembros están cobijados, inclusive, por fuera del resguardo; iii) institucional: según los elementos de prueba allegados, en este asunto se trata de una asociación legalmente constituida, con un reglamento interno propio en el que se señala la sanción para cada uno de los bienes jurídicamente relevantes para la comunidad, y iv) objetivo: que se traduce en el reglamento de derechos internos de las comunidades de los resguardos y territorio indígena, lo que se acompasa con la sanción impuesta al ahora accionante. 5.
No obstante, para el Tribunal se comprometió el derecho fundamental al debido proceso al interior del proceso seguido en contra de Isabare Birry, porque: 5.1. Aun cuando obra acta de aceptación de responsabilidad, no se advierte que hubiese sido otorgada con pleno conocimiento y de forma autónoma. Explicó que en ese documento «no se avizora una intención del procesado que pueda ser tomada como aceptación de cargos, pues en esta, inclusive, quedó consignado que el señor Ferney Isabare Birry fue encontrado culpable de cometer el homicidio del líder indígena, mediante un proceso de investigación realizado por la justicia indígena, que permitió comprobar que había ocasionado la muerte a éste, como se otea».
De modo que, la única manifestación de voluntad que se advierte dentro del proceso fue la de presentarse a la jurisdicción indígena para ser juzgado allí. 5.2. El investigado fue capturado el 14 de enero de 2020 y sentenciado a 50 años de prisión el 16 de ese mismo mes y año, es decir, dos días después de su aprehensión. Indicó que, pese a haberse requerido a la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó el expediente respectivo y haber concurrido a ejercer el derecho de contradicción, las únicas piezas que hacen parte del expediente son: 1.
Acta de entrega a la dirección regional INPEC para purgar la sentencia. 2. Legalización de captura del 14 de enero de 2020 3. Acta de aceptación de haber cometido el homicidio 4. Resolución Nª 023 del 5 de agosto de 2019 a través de la cual se emite orden de captura por la Jurisdicción Especial Indígena Emebra Dobida. 5. Sentencia Nª 002 del 16 de enero de 2020 proferida por la Jurisdicción Especial Indígena Emebra Dobida (sic). 5.3.
Para el a quo, dentro del trámite especial, el implicado careció de una representación judicial, es decir, de validarse a la aceptación de responsabilidad, para ello debió tener la posibilidad de recibir asesoramiento, argumento que sustenta en la sentencia de tutela STP14954-2019 de esta Corte. De modo que, para el Tribunal, era diáfana la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso. 6.
Finalmente, descartó que la competencia del asunto recaiga en la jurisdicción ordinaria, ya que en el caso «se cumplen los criterios sentados por la jurisprudencia para que el acusado sea investigado por la jurisdicción especial indígena, que se muestra como el juez natural, sin que tenga la facultad de determinar qué autoridad lo va a investigar».
Agregó, que el Fiscal 14 Seccional de Istmina, en respuesta a una petición presentada por el demandante, le indicó que «la investigación adelantada por el Despacho fiscal con ocasión de la muerte del señor Pedro Wacorizo, se inició sin indiciado conocido, y así se cerró, y que, en torno a la investigación adelantada ante la Jurisdicción Especial Indígena, la decisión de fondo en la misma se adoptó antes de la decisión de la Fiscalía que data del 23 de abril de 2020, inclusive.» 7.
Con fundamento en lo anotado, resolvió:
PRIMERO: CONCEDER el amparo irrogado por el señor Ferney Isabare Birry frente a la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó – ADAEB, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó – ADAEB, o a quien haga sus veces, para que, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, deje sin efectos la Sentencia Nº 002 del 16 de enero de 2020, y, vencido el termino inicial, en un lapso que no podrá superar los diez (10) días, deberá convocar a audiencia de juzgamiento en la que el procesado tenga la oportunidad de contar, además, con la asistencia de un miembro de la comunidad, o de sus familiares, para que en ejercicio de sus usos y costumbres, ejerza su derecho de defensa.
LA IMPUGNACIÓN 1. Ferney Isabare Birry impugnó. Sostuvo que los hechos investigados ocurrieron en la casa de habitación ubicada en el barrio Pueblo Nuevo de Pizarro, cabecera municipal de Bajo Baudó, es decir por fuera de la jurisdicción territorial del Resguardo Indígena del Río Purricha, y fueron las autoridades de Policía de Pizarro las que practicaron el levantamiento del cadáver y pusieron en conocimiento de la Fiscalía, entidad que inició investigación bajo el radicado 273616001113201900057, a cargo de la Fiscalía 14 Seccional de Itsmina.
Señaló que el ente investigador radicó solicitud de preclusión de la investigación el 14 de abril de 2020 por atipicidad de la conducta, petición acogida por el Juzgado Penal del Circuito de Istmina en providencia del 23 de 2020, por lo que se está frente a un «hecho juzgado». En ese orden, para el impugnante, no podía el juez constitucional ordenar a la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó -ADAEB-, que se rehiciera el trámite, pues ello comprometería el principio de nom bis in idem.
Considera que, ante la magnitud de la violación de los derechos fundamentales, debió ordenarse directamente la nulidad del proceso y su libertad. Indicó que ADAEB no está en condiciones de garantizar una investigación imparcial y un juicio justo, de modo que el juez de tutela no debe revictimizarlo «exponiéndolo nuevamente al capricho y al arbitrio de dicha asociación, máxime cuando existe una organización como lo es la Asociación de Gobernadores Indígenas ARIEBAB, con jurisdicción y mejor derecho para investigarlo y juzgarlo, reclamando la competencia, y cuando ya la justicia ordinaria adelantó la correspondiente investigación.» Agregó que el parentesco que existe entre quienes lo juzgaron y condenaron y la víctima, dejan ver la existencia de un impedimento de ADAEB para adelantar la actuación. Finalmente, acotó que no podía obviarse el comportamiento irregular del representante legal de ADAEB «al utilizar su investidura con fines de venganza, ordenando capturas sin un procedimiento investigativo previo, secuestrando personas y falsificando documentos, todo lo cual amerita una investigación rigurosa por parte de la justicia ordinaria…».
En ese orden, solicitó se adopten las medidas pertinentes para garantizar de manera inmediata y definitiva la protección de sus derechos fundamentales. 2. En curso del trámite pertinente en esta sala, el actor allegó memorial en el que da cuenta que a pesar del cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal Superior de Quibdó, la autoridad ADAEB, el 5 de marzo de 2024 emitió resolución en la que dejó sin efecto la sentencia del 16 de enero de 2020, pero no expidió la boleta de libertad, por lo que promovió acción de hábeas corpus, la que fue denegada en primera y segunda instancia en providencias del 12 y 17 de marzo de 2025 dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo de Familia de Itagüí y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto bajo estudio, según términos de la impugnación, la inconformidad Ferney Isabare Birry se remite, básicamente, a la emisión de la sentencia dictada el 16 de enero de 2020 por los Jueces Indígenas de la Jurisdicción Especial Embera Dobida ADAEB, que lo condenó a la pena de 50 años de prisión por el delito de homicidio en un líder indígena, pues, en su sentir, i) por petición de la Fiscalía 16 Seccional de Istmina, la investigación fue precluida por el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad y por tanto no era dable ordenar la reactivación del juicio por parte de la autoridad indígena, conforme con el principio de non bis in ídem; ii) la autoridad que lo investigó y juzgó no le garantiza una investigación imparcial, ante el parentesco existente entre integrantes de la Asociación de Autoridades Embera de Bajo Baudó y la víctima, y iii) que la Asociación de Gobernadores Indígenas -ARIEBAB, tiene jurisdicción y «mejor derecho para investigarlo» Es decir, en últimas, no comparte el alcance de la orden de amparo emitida por el Tribunal Superior de Quibdó. En ese orden de ideas, surgen los siguientes problemas jurídicos a desatar: i) si procede la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas en ejercicio de su función jurisdiccional; y, (ii) si la decisión emitida por el Tribunal Superior de Quibdó amparó el derecho fundamental al debido proceso fue suficiente o, como lo deja ver el censor, debe modificarse para anular lo actuado en el proceso adelantado por las autoridades indígenas.
Para responder los cuestionamientos, se analizará (i) la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas en ejercicio de su función jurisdiccional; (ii) la jurisdicción indígena; y (iii) el fuero penal indígena. 4. Procedencia de la tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Sobre el particular, la Corte Constitucional (CC T-379-24) acotó lo siguiente: 44. El artículo 86 de la Constitución Política (en adelante, CP) dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por medio de un procedimiento preferente y sumario.
Además señala que este mecanismo procede contra cualquier autoridad pública cuando por acción u omisión se presente la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En la medida en que los jueces son también autoridades públicas, la jurisprudencia ha establecido que, eventualmente, la acción de tutela es un mecanismo judicial que puede controvertir decisiones judiciales.
Por regla general, tales decisiones son de la Rama Judicial del Estado y, en casos específicos, de las autoridades que cumplen funciones jurisdiccionales, así como de los árbitros, en los términos y límites del artículo 116 de la Carta Política. En todos estos eventos, la Corte Constitucional ha señalado que debe dar aplicación a la figura constitucional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 45.
Por otra parte, el artículo 246 de la CP dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales” a través de la jurisdicción especial indígena, la cual comprende, entre otras, “ la facultad de la[s] comunidades de establecer autoridades judiciales propias (…) y la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios” (negrillas propias).
En este evento la jurisprudencia constitucional ha manifestado que resulta igualmente viable que, en el marco de la noción de la tutela en contra de providencias judiciales, se revise la presunta vulneración a los derechos fundamentales de las partes del proceso o de los interesados con su resultado (lo resaltado el del texto). Acorde con el precedente jurisprudencial referido, es manifiesto que se puede acudir a la tutela para reprochar una decisión proveniente de una autoridad indígena. 5.
La jurisdicción indígena El artículo 246 de la Constitución Política establece: «Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».
Con fundamento en esta norma, los pueblos indígenas están autorizados para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Esa autonomía también fue reconocida en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que integra el bloque de constitucionalidad.
Lo anterior implica que los pueblos indígenas tienen la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios y respecto de sus miembros, lo que a su vez entraña la potestad de fijar sus propias normas sustanciales y, en armonía con sus usos y costumbres, reglamentar sus procedimientos de juzgamiento. Sin embargo y según se desprende del texto constitucional, la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales de la que gozan los pueblos indígenas no es irrestricta.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido una serie de límites al desarrollo de la jurisdicción especial indígena. Por ejemplo, en la sentencia T-921 de 2013, concluyó que la autonomía indígena deberá ceder ante: (i) los derechos fundamentales y el «núcleo duro de los derechos humanos»[footnoteRef:1]; (ii) la Constitución y la ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa;
(iii) «lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas»[footnoteRef:2]; y (iv) actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana. [1: CC T-514/09.] [2: CC T-001/12.] En materia penal, las comunidades indígenas podrán fijar sus propios procedimientos de investigación, juzgamiento e imposición de las penas que ellos mismos conciban de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres, siempre y cuando se respete el debido proceso, el derecho de defensa, los principios de legalidad de los delitos y las penas, así como la prohibición de imponer sanciones que atenten contra la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. 6.
El fuero penal indígena Ha dicho la Corte Constitucional que el fuero indígena es «el derecho de que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad».[footnoteRef:3] [3: CC T-728/02;
T-1026/08; T-097/12.] Su razón de ser, también lo ha dicho esa Corporación, es la preservación de las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio que habitan, siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución y a la ley.[footnoteRef:4] [4: CC T-945/07.] Así, pues, el fuero penal indígena comprende cuatro elementos, a saber: (i) Personal: exige que el acusado de un hecho punible pertenezca a una comunidad indígena y que culturalmente se encuentre involucrado con ella, sus usos y costumbres.[footnoteRef:5] [5: CC T-002/12.] (ii) Territorial: la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, que también se encuentra comprendido por el espacio en el que la comunidad indígena despliega su cultura.
(iii) Institucional u orgánico: la comunidad indígena tendrá un derecho propio que está conformado por los usos, costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. (iv) Objetivo: se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado, es decir, que se trate de un valor de la comunidad indígena. 7. Caso concreto.
Conforme con las piezas procesales allegadas al expediente, se logró establecer que Ferney Isabare Birry fue condenado por los «Jueces Indígenas de la Jurisdicción Especial Embera Dobida ADAEB» a la pena de 50 años de prisión, sin beneficio de libertad, luego de encontrarlo responsable del delito de homicidio cometido sobre la persona de Pedro Waicorizo Abona, también indígena, en hechos acaecidos el 4 de agosto de 2019, pena que actualmente cumple en el centro carcelario La Paz de Itagüí.
Sentencia que, como se explicó líneas atrás, es susceptible de análisis por vía de tutela, en tanto, tiene alcance de decisión judicial. Ahora, es necesario resaltar que en la providencia del Tribunal Superior, se hizo el análisis de los presupuestos generales de procedencia del mecanismo tuitivo en contra de providencia judicial, mismos que no fueron objetados en sede de impugnación, razón por la cual, la Sala no se detiene en ellos, pues la discusión que se propone en esta instancia, en lo fundamental, recae es en el alcance del amparo concedido en primera instancia, lo que permite prescindir de tal revisión. En ese orden de ideas, y solo para identificar si el Tribunal Superior de Quibdó, acertó al disponer el amparo concedido en los términos fijados en su fallo, cumple ahora verificar si en el caso bajo análisis se satisfacen los elementos atinentes con el fuero penal indígena, los que se hace necesario acreditar para que se active la jurisdicción especial indígena, esto, en la medida que el censor discute la competencia para que se reanude el diligenciamiento en su contra ante las autoridades ancestrales.
Veamos: Personal: no hay discusión en cuanto a que tanto la víctima como la persona investigada pertenecen a la comunidad indígena, al punto que el propio accionante se reconoce como integrante de la comunidad Pimporrodó, del resguardo del Río Purricha del municipio de Bajo Baudó, Chocó. Territorial: conforme lo ha dicho la jurisprudencia constitucional [footnoteRef:6], partiendo de un sentido amplio, el territorio se extiende inclusive por fuera del resguardo, aspecto que quedó plasmado en la sentencia de la comunidad indígena. [6: CC T-372 de 2022] Institucional: presupuesto acreditado con los elementos de prueba aportados con la demanda de tutela, respecto de las autoridades indígenas con competencia jurisdiccional, ya que los mismos dan cuenta que se trata de una asociación legalmente constituida, cuenta con un reglamento propio que describe claramente la sanción atinente a cada uno de los bienes jurídicamente relevantes.
Por ejemplo: en el reglamento de derechos internos de las comunidades de los resguardos y territorio indígena municipal ASORTIDCHOCO se consigna: Razón social: De acuerdo a su derecho interno, sus tradiciones, usos y costumbres y de conformidad con el artículo 246 de la Constitución política y Decreto 1963 del 7 de octubre de 2014 Establecen el presente reglamento zonal de manera autónoma para ejercer controles en sus territorios y fuera de territorios.
Artículo 1: los pueblos Embera Dobida hemos venido trabajando en fortalecimiento de nuestra comunicada, cabildos, resguardos, asociación de autoridades, zonal, local y regional (…) En el mismo reglamento se establece: MUERTE A UN LIDER COMUNITARIO SOCIAL BUENO Artículo 44: muerte intencional de líder: 3. se dan cuando son planeadas 4. Castigo: 50 años Artículo 45: cuando el autor de homicidio de la muerte se comprometa de someter a la justicia de jurisdicción especial indígenas de pagar, se enviará al Reclusión al Centro de Armonización Territorial de Purificación del Cabildo Indígena de Las Vacas, según la ley origen o fuero indígena.
Objetivo: es claro que con el delito de homicidio por el cual se halla inmerso en la investigación el accionante Ferney Isabare Birry, se comprometió el bien jurídico de la vida, de donde no hay duda que surge un marcado interés al interior del resguardó indígena respecto de la investigación que se adelanta. En ese contexto, en principio, no se observa motivo alguno que descarte la posibilidad de que sean autoridades de la comunidad indígena quienes decidan sobre los sucesos acaecidos el día 4 de agosto de 2019, relacionados con el deceso de Pedro Wacorizo.
Ahora, conforme quedó explicado, la jurisdicción indígena cuenta con un amplio margen de autonomía respecto al diseño y aplicación de las normas que regulan los juicios penales que allí se adelanten. Sin embargo, como también se estableció, existen ciertos derechos que, ante una situación de conflicto, por mandato de la Constitución deberán prevalecer sobre los derechos a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
En otras palabras, la facultad de los pueblos indígenas de impartir su propia justicia está, en todo caso, sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso. En ese orden de ideas, conforme con los cuestionamientos del censor al fallo de primer grado, cumple precisar que la orden de amparo habrá de mantenerse en los términos allí expuestos.
En efecto, recordemos que la orden de amparo consistió en ordenar a la Asociación de Autoridades Embera del Bajo Baudó dejar sin efecto la sentencia N° 002 del 16 de enero de 2020 y luego convocar a audiencia de juzgamiento en la que el implicado tenga la posibilidad de contar con la asistencia de un miembro de la comunidad o de su familia para que ejerza del derecho de defensa.
Significa que una vez se proceda a ello, la actuación queda abierta y es en ese escenario donde el afectado podrá poner en conocimiento, todos aquellos argumentos que desee exponer de cara a la acusación que en su contra se exteriorizó, desde la exposición de los motivos por los cuales no debe ser declarado culpable, la inexistencia de una admisión temprana de responsabilidad, la prelación de un mejor derechos por otra autoridad indígena o la imposibilidad de emitir sentencia por la existencia de una decisión con fuerza de cosa juzgada en la jurisdicción ordinaria, para que allí se abra el debate y se decida sobre el particular.
En ese mismo sentido, la existencia de causales de impedimento en virtud del parentesco que dice existe entre la autoridad juzgadora y la víctima, o de falta de garantías de la autoridad que lo condenó, pues son temas que deben resolverse a la luz de la legislación que gobierna el territorio indígena al que pertenece el actor, incluso, podrá postular que el asunto sea remitido a la justicia ordinaria, puesto que el análisis que en sede constitucional se realizó no restringe la posibilidad de que en el curso del procedimiento que se habilitó ante las autoridades indígenas se dé, como escenario ideal para hacer cualquier postulación atinente al juez natural de la causa.
También es necesario indicar al censor que si su pretensión es la de que se decrete la nulidad de lo actuado por parte del juez de tutela, no obra razón suficiente para acceder a ello, por cuanto para la Sala resulta suficiente la protección dispuesta por el Juez colegiado que determinó que fuera la misma autoridad indígena la que dispusiera del acto de invalidez de su sentencia y la emisión de consecuentes órdenes, entre ellas, disponer lo pertinente a la privación de su libertad, en respeto a la autonomía del pueblo nativo.
Por lo tanto, la protección dispuesta en el fallo censurado, se torna suficiente para el restablecimiento de la garantía fundamental del comunero Ferney Isabare Birry. 7. Finalmente, respecto del memorial que el actor allegó en trámite de segunda instancia, en el que hace ver que se acató el fallo de primer grado, pero no se dispuso su libertad, cabe precisar que, como se dijo con anterioridad, los alcances de la nulidad del proceso especial competen a la autoridad indígena y por ello, esta Sala no se adentra en ese particular asunto, además que, si el actor considera que es un tema que atañe al cumplimiento del fallo de tutela, puede acudir al incidente de desataco. 8.
Por lo anotado, la conclusión que se impone es la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2