Tutela de segunda instancia CUI: 76001220400020250012901 Radicado n.° 143672 Leonardo Alzate Diez Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 76001220400020250012901 Radicación n.° 143672 STP4753-2025 (Aprobado acta n.° 68) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por Leonardo Alzate Diez, contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 17 de febrero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que: (i) amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso en su componente de postulación y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali resolver de fondo la petición radicada el 18 de noviembre de 2024 y (ii) declaró improcedente la acción constitucional respecto de los reproches formulados por la falta de respuesta de la solicitud radicada el 11 de julio de 2024.

En síntesis, en el escrito de impugnación, el actor controvierte el contenido de la respuesta dada el 17 de febrero de 2025, en cumplimiento del fallo de primera instancia. En ese sentido, asevera que la fiscal accionada debió acceder a su solicitud de «declarar la terminación anticipada del proceso penal» porque acreditó el pago de la obligación tributaria que originó la investigación por el delito de omisión de agente retenedor en su contra.

II.

HECHOS 1. La Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali, adelanta contra Leonardo Alzate Diez, investigación penal por el delito de omisión de agente retenedor radicado No.760016000199202326900. 2. El 11 de julio y 18 de noviembre de 2024, el aquí accionante, radicó solicitud dirigida a que se archivara la investigación que se adelanta en su contra.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.- Leonardo Alzate Diez promovió acción de tutela contra la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali, la Oficina de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, con el fin de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por la falta de respuesta de las peticiones radicadas el 11 de julio y el 18 de noviembre de 2024. 4.

El 17 de febrero de 2025, La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió (i) amparar el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Leonardo Alzate Diez, en consecuencia, ordenó que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia resolviera de fondo la petición formulada por el actor el 18 de noviembre de 2024 y (ii) declaró improcedente la acción de tutela en lo relativo a la petición radicada el 11 de julio de 2024. 4.1.

En relación con la primera orden, el fallo de primera instancia advirtió que la autoridad accionada no había dado respuesta a la petición formulada el 18 de noviembre de 2024. En ese sentido, adujo que la fecha en la que la titular actual de ese despacho asumió el cargo, no es una razón suficiente para justificar esa omisión, así como tampoco, los argumentos que, sobre el objeto de la solicitud, expresó en la contestación de la acción de tutela. 4.2.

Respecto de la segunda orden, el Tribunal en primera instancia, constató que el 11 de julio de 2024 el actor radicó una petición a través del buzón de peticiones, quejas y reclamos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, la cual fue remitida a la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali el 23 siguiente. Además, constató que el 24 de ese mes y año, la accionada le dio respuesta al actor en los siguientes términos: se le informa que ostenta una investigación penal por el presunto delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR o RECAUDADOR, que este mismo se encuentra en etapa de indagación, denuncia que fue realizada por la Alcaldía de Santiago de Cali por el Departamento Administrativo de Hacienda, si necesita mayor información se puede acerca al despacho de la Fiscalía 92 Seccional ubicada en el edificio San Francisco en la dirección calle 10 # 5-77 piso 9 oficina 901”. 5.

El 17 de febrero de 2025, la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali, en cumplimiento de la sentencia de primera instancia, dio respuesta a la petición formulada por el actor el 18 de noviembre de 2024. 6. El actor presentó escrito de impugnación. Consideró que la respuesta proporcionada por la accionada, desconoce lo dispuesto en los artículos 82 y 402 del Código Penal y la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ 6089-2024) al exigir el paz y salvo de la entidad recaudadora para declarar la terminación anticipada del proceso pues, afirmó, resulta suficiente con haber acreditado el pago de la obligación tributaria.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.  b. Problema jurídico 8.- En los términos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia acertó al conceder el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso en su componente de postulación, de Leonardo Alzate Diez y, en consecuencia, ordenar a la accionada dar una respuesta de fondo a la solicitud radicada el 18 de noviembre de 2024, o si la orden dada para materializar el amparo debió definir el sentido en que debía resolverse la petición dirigida a que se archivara la investigación penal en su contra. c. Sobre el derecho de petición y el de postulación      9.- Conforme al canon 23 ibídem, el derecho de petición consiste en la posibilidad que tienen las personas de presentar solicitudes ante las autoridades por motivos de interés general o particular y el deber de éstas de responder en forma pronta, cumplida y de fondo.    10.- Es necesario recordar que, como ya ha reiterado esta Sala en varias ocasiones1 cuando los sujetos procesales presentan solicitudes ante el funcionario judicial competente, en el marco de la actuación en la cual están vinculados, y éste no las resuelve, el derecho conculcado no es el de petición sino el debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, pues debe tenerse en cuenta que se está frente actuaciones regladas por la ley procesal.      11.- Ello es así, también, porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso.

Así las cosas, es claro que la autoridad a la que se le dirige la solicitud debe distinguir si la esencia de ésta implica su pronunciamiento en virtud de su ejercicio jurisdiccional, o si, por el contrario, lo pedido está sujeto a los lineamientos y términos propios del derecho de petición.     d. Análisis del caso concreto. 12.- La Sala observa que, en el escrito de tutela, el actor puso de presente que había formulado dos peticiones ante la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali con el fin de que se archivara la investigación que cursa en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, las cuales no habían sido resueltas de fondo.

En ese marco formuló las siguientes peticiones: 1. ORDENAR A la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN que conteste de manera CLARA Y DE FONDO a TODAS y cada una de las peticiones radicadas en esa entidad. 2. ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – DOCTOR JAIME MONTAÑA – FISCAL 92 DE LA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Que resuelva sobre la petición de decretar el archivo de la diligencias en la investigación que cursa en la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, radicado SPOA 760016000199202326900; la cual está investigando la conducta tipificada en el artículo 402 del Código Penal; modificado por la Ley 1819 de 2016, artículo 339: OMISION DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, por cuanto la conducta que se investiga es una conducta atípica. 13.

Así, de acuerdo con los hechos y pretensiones expuestos en la solicitud de amparo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela -4 de febrero de 2025- y corrió traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. También, dispuso la vinculación al trámite constitucional de la Defensoría del Pueblo, la Alcaldía Municipal de Cali -Subdirección de Impuestos y Rentas Distritales, el Instituto Colombiano Agropecuario-ICA y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. 14.

En efecto, como se señaló en la sentencia de primera instancia, las autoridades accionadas y vinculadas presentaron sus respectivas intervenciones, las cuales se centraron en los reproches formulados en la acción de tutela, esto es, la falta de respuesta a las peticiones de archivo de la investigación formuladas por el actor el 11 de julio y el 18 de noviembre de 2024. 15.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el fallo de primera instancia, encontró que con la falta de respuesta a la solicitud de 18 de noviembre de 2024, la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de Cali vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso en su componente de postulación, de Leonardo Alzate Diez y, para materializar dicho amparo, ordenó a la autoridad accionada proporcionar una respuesta de fondo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia. 16.

En efecto, en cumplimiento del fallo de tutela, la fiscal accionada, proporcionó una respuesta de fondo al actor en los siguientes términos: (…) El peticionario solicita el archivo de las diligencias, solicitando la atipicidad de la conducta, por el pago de las obligaciones producto de la conducta omisiva, en este caso el no pago oportuno de las obligaciones; estas obligaciones fueron denunciadas por parte del Departamento Administrativo de Hacienda, por el concepto de retención en la fuente periodo 2 del año 2022, a cargo del representante legal de la sociedad K-Factor S.A.S., en este caso el señor Leonardo Álzate Diez como representante legal de la sociedad antes mencionada; la configuración del delito de omisión de agente retenedor o recaudador se encuentra en el artículo 402 del C.P., el cual refiere la conducta omisiva del NO pago de las obligaciones y que estas se configuran el delito a los dos meses después de los plazos establecidos por el gobierno nacional, en este caso la Retención en la Fuente periodo 2 del año 2022, trasgrediendo así el estatuto tributario y el decreto 2487 de 2022 en el que se establece los plazos para los contribuyentes cumplan sus obligaciones tributarias, es evidente que no existe atipicidad de la conducta según el peticionario, como lo manifiesta en su petición, pues se trasgrede al bien jurídico de la Administración Publica Cabe de resaltar que el parágrafo de ese mismo artículo, manifiesta que el responsable de esta conducta omisiva, que extinga la obligación tributaria por el pago o compensación de las sumas adeudadas con sus correspondientes intereses, se hará beneficiario de la preclusión de la investigación, si bien esta denuncia es realizada por el Departamento Administrativo De Hacienda de la Alcaldía de Santiago de Cali, es esta misma quien debe expedir la certificación correspondiente de paz y salvo, además de esto allegar la correspondiente certificación al despacho de la Fiscalía 92 seccional para que se solicite la preclusión por imposibilidad de continuar con la acción penal ante un juez de conocimiento. 17.

De lo anterior, se observa que la solicitud fue resuelta de manera desfavorable a los intereses del actor y a través del escrito de impugnación, controvierte sus argumentos. 18. Es decir, la Sala encuentra que, en la impugnación, el actor expone nuevos argumentos que no fueron expuestos en la solicitud de amparo y frente a los cuales las autoridades judiciales accionadas no pudieron ejercer el derecho de contradicción. De esta manera, en esta instancia, no resulta procedente un estudio de fondo sobre tales reproches. 19.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido la imposibilidad de examinar, en el trámite de segunda instancia hechos novedosos que no fueron expuestos en la solicitud de amparo pues « razonar en contrario, sería no sólo pretermitir la primera instancia y violar los derechos de defensa y contradicción de la autoridad accionada, quien no tuvo la oportunidad para referirse a dichos argumentos, sino también tolerar injustificadamente el cambio inadecuado y repentino de la problemática jurídica a resolver por parte del A quo constitucional» (CSJ STP 1710 de 2025, STC17166-2024, STP13840-2019). 20.

De otra parte, la Sala no observa yerros en la sentencia de primera instancia que conlleve su revocatoria o modificación. Ello porque en efecto, se acreditó que frente a la petición radicada el 11 de julio de 2024, la autoridad accionada, antes de que se radicara la acción de tutela, había expedido una respuesta de fondo, sin embargo, no ocurrió lo mismo frente a la solicitud formulada el 18 de noviembre de ese año, por lo que se amparó el derecho fundamental al debido proceso en su componente de postulación. 21.

Además, la orden dada para materializar el amparo responde a los hechos y pretensiones expuestos en la solicitud de amparo, en tanto, (i) la causa de la vulneración ius fundamental invocada fue la falta de respuesta a las peticiones radicadas por el actor en las citadas fechas y (ii) lo que pretendía con la acción de tutela era obtener una respuesta a la solicitud de archivo de la investigación penal adelantada en su contra.

En efecto, el alcance de protección del derecho al debido proceso en su componente de postulación se limita a garantizar que se proporcione una respuesta de fondo, clara y congruente sobre las solicitudes formuladas por las partes en un proceso judicial sin que pueda el juez de tutela definir el sentido de la misma. e. Conclusión 22.- Conforme lo expuesto, la Sala modificará el numeral tercero del fallo impugnado en el sentido de negar la acción de tutela en lo pertinente con la petición formulada el 11 de julio de 2024 y lo confirmará en lo demás, por las siguientes razones: 22.1.

En primer término, no es posible examinar los argumentos nuevos en los que se fundamenta la impugnación, porque sobre los mismos no se permitió a la parte accionada ejercer el derecho de defensa. 22.2. Se acreditó que frente a la petición radicada el 11 de julio de 2024, la autoridad accionada había expedido una respuesta de fondo el 24 siguiente, esto es, antes de que se radicara la acción de tutela –3 de febrero de 2025-. 22.3.

De igual modo, como lo evidenció el juez de primera instancia, la fiscal accionada no proporcionó una respuesta a la solicitud formulada el 18 de noviembre de ese año, por lo que resultó acertado el amparo del derecho fundamental al debido proceso en su componente de postulación y que, en consecuencia, se ordenará resolverla dentro de los 5 días siguientes a la notificación del respectivo fallo.

En efecto, el alcance de la orden se limita al deber de proporcionar una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente, al margen de que la misma sea o no satisfactoria a los intereses de la peticionaria como lo plantea en el escrito de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia impugnada en el sentido de negar las pretensiones de la acción de tutela respecto de la petición radicada el 11 de julio de 2024 y confirmarla en lo demás. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Tercero. Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 Notifíquese y cúmplase, Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2