91253 L.F.S.D. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4740-2017 Radicación n° 91253 Acta 98 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido DIANA MARÍA DÍAZ HERRERA, madre de la menor L.F.S.D.M, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana” con sede en Neiva, el cual culminó con sanción para el Director del primero General Germán López Guerrero y el Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5196 del Batallón de ASPC No. 9, mediante providencia del 3 de mayo de 2016 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 1.
ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2012[footnoteRef:1], la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social de la menor L.F.S.D., invocados por su progenitora DIANA MARÍA DÍAZ HERRERA, y dispuso: [1: Confirmada por esta Colegiatura en providencia del 24 de enero de 2013, radicado 64385] “…ordenar que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y al BATALLÓN DE ASPC NO. 9 “CACICA GAITANA” con sede en Neiva, dispongan lo pertinente para la autorización del – “Diagnóstico molecular de enfermedades – estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial;
Consulta ambulatoria de medicina especializada – Neuropediatría Junta Médica y Consulta ambulatoria de medicina especializada – Genética con estudio molecular”, y la entrega de la leche deslactosada y los pañales ordenados por la médico tratante, en la cantidad, frecuencia y marca que esta estime pertinente según su criterio médico, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia”[footnoteRef:2]. [2: Página 12 de la providencia] 2.
Por escrito del 1 de marzo del presente año, la accionante reclamó el cumplimiento de la orden constitucional a través de incidente de desacato, pues en los meses de enero, febrero y marzo no se ha entregado la totalidad de los pañales ordenados a su hija. Conforme con ello, previo a la apertura del trámite incidental, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva requirió a las obligadas a rendir informe acerca de los hechos denunciados, así por oficio BASPC9-ESM5176-TH-29-57, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176, explicó que “El establecimiento de Sanidad Militar 5176, obedece su creación legal a la prestación del servicio de salud requerido por los usuarios del Subsistema de Sanidad Militar, los únicos con facultades legales para realizar la contratación con las entidades de salud es el CENAC-Regional Neiva, quienes actualmente adelanta el proceso de contratación del suministro de pañales, bajo los parámetros establecidos por la Ley 80/1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes.
Actualmente no se realizó entrega de los pañales, porque el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 no cuenta con ninguno en el almacén, a la espera que se adjudique el contrato, procediendo de forma inmediata a entregar pañales y darle cumplimiento al fallo de tutela proferido por despacho” 4. El 10 de marzo siguiente, la Sala resolvió dar apertura formal al trámite incidental, habiéndose en la misma calenda radicado por la peticionarios nueva solicitud de desacato en la cual ahora denunciaba la no entrega total de tarros de leche en el mes de febrero, la cual se acumuló al trámite iniciado y corrió traslado a las obligadas, para que ejercieran su derecho de defensa, no obstante guardaron silencio.
2. DE LA PROVIDENCIA QUE RESOLVIÓ EL DESACATO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en proveído del 16 de los cursantes resolvió: “SANCIONAR al Brigadier GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y al Mayor EDWIN ALFONSO BARRERA PÉREZ, como DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILIAR NO. 5196 DEL Batallón de ASPC No. 9 de esta ciudad, con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente…” Lo anterior al considerar que de la información aportada al trámite, incluida, la rendida por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar, se constataba que a la menor L.F.S.D. no se le han suministrado los pañales requeridos, pese a que se ordenó en sede de tutela la disposición permanente por parte de los Directores de Sanidad del Ejercito y del Establecimiento de Sanidad No. 5196, a quienes en atención al Decreto 1795 de 2000, les corresponde prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
De allí que los sancionados, encargados de acatar la orden, les correspondía trabajar armónicamente en la prestación de los servicios médicos que demanden sus afiliados, sin oponer barreras o trabas de orden administrativo, que en el caso, lo que demuestran es una actitud deliberada e injustificada por parte de las incidentadas para dilatar en el tiempo la prestación efectiva de los insumos aludidos. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. El incidente de desacato es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular, que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.
Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-421 de 2003: “En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.
En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.
Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.” 2.1. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha denominado elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el respectivo diligenciamiento, toda vez que, entraña además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.
“…al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva[footnoteRef:3] y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.” [footnoteRef:4] [3: Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-763 de 1998, ya citada.] [4: Corte Constitucional. Sentencia T-1234 de 2008] 3. En el caso concreto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en atención a las facultades ya reseñadas, dio trámite a la petición de la proponente y requirió a la institución demandada para que informara el cumplimiento del mandato constitucional y resultado de ello, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176, indicó que no había sido posible el suministro de pañales al estarse adelantando el proceso de contratación para su suministro por el CENAC[footnoteRef:5] del Ejercito Nacional- Regional Neiva. [5: Central Administrativa y Contable ] Luego, no desmintió el incumplimiento de la orden constitucional que impone la entrega de pañales a la menor L.F.S.D., sino que expuso las razones que le han impedido su entrega al carecer de aquéllos en el almacén y no contar con facultades para contratar su suministro al ser responsabilidad de la central Administrativa y Contable del Ejercitó regional Neiva, que actualmente adelanta el proceso pertinente, y que al tratarse de entidades públicas debe seguir los lineamientos legales pertinentes. 3.1.
No obstante, nada dijo acerca de la provisión de leche que igualmente se dispuso en la tutela y por la cual afirmó la incidentante, que en el mes de febrero sólo le habían entregado 3 de 5 tarros ordenados, y si bien el 17 de marzo de 2017, posterior a la decisión de primera instancia se allegó la respuesta al desacato en la misma sólo se reiteró, en lo fundamental, lo ya indicado frente a la entrega de pañales.
Entonces, si bien frente a la primera situación podría explicarse el por qué del incumplimiento del fallo de tutela e incluso, descartarse la viabilidad de la sanción por ausencia de demostración del requisito subjetivo, no así por la segunda, sobre la cual no se ofreció justificación alguna. 3.2. Ese contexto, permite concluir que de forma acertada el Tribunal impuso sanción por desacato al haberse verificado el incumplimiento objetivo del aprovisionamiento de pañales y leche a la quejosa, y subjetivamente, en cuanto al segundo de éstos elementos, razón por la cual la decisión se confirmará. 4.
Adicionalmente, se llama la atención a las obligadas para que dentro de sus competencias emprendan todas las acciones que como integrantes del subsistema de seguridad social de las fuerzas armadas les corresponde, para que en un futuro no se vuelvan a presentar eventos como el analizado, en tal sentido prevean y llamen la atención para que los contratos relativos con el suministro de insumos no pierdan continuidad en su objeto y así garantizar que en lo sucesivo no se interrumpa los servicios de salud a su cargo. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero. Confirmar la sanción impuesta al Brigadier GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y al Mayor EDWIN ALFONSO BARRERA PÉREZ, como DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILIAR NO. 5196 DEL Batallón de ASPC No. 9 de esta ciudad, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en el proveído adiado 16 de marzo del año en curso Segundo. Devolver el expediente a la referida Sala.
COMUNIQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10