Radicado 52001220400020230030701 Número interno 134849 Impugnación de Tutela EDUIN JIMMY BURBANO DÍAZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP474-2024 Radicación n°. 134849 Acta nº004 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación formulado por el accionante EDUIN JIMMY BURBANO DÍAZ, contra el fallo de tutela emitido el 17 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral. 2.

Al trámite fueron vinculadas la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil del Departamento de Nariño y del Municipio del El Tambo (N) y la Comisión Nacional Electoral. II.

HECHOS 3. Fueron precisados por Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Manifestó el accionante que se inscribió como candidato al Concejo del municipio de El Tambo - Nariño, con ocasión de las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023. Expresa que el Consejo Nacional Electoral remitió mediante correo electrónico citación para la audiencia presencial de notificación de adopción y notificación de decisión, la cual se llevaría a cabo el 27 de septiembre de 2023, en la sede administrativa del Consejo Nacional Electoral en la ciudad de Bogotá. Mencionó que dicha citación fue enviada a su correo electrónico el martes 26 de septiembre de 2023 a las 03:11 a.m., por lo que manifiesta que, al residir en el municipio de El Tambo, por fuerza mayor no era posible el desplazamiento hasta la ciudad de Bogotá. Manifestó que en la citación se indicaba que la audiencia se estaría transmitiendo en vivo por los canales oficiales del Consejo Nacional Electoral, por lo que con el interés de seguir el desarrollo de la audiencia pública se conectó a través del canal de YouTube.

Expresó que durante la audiencia intentó participar de manera virtual, sin embargo, el Consejo Nacional Electoral, en el chat del en vivo, señaló expresamente que las intervenciones únicamente serían permitidas de manera presencial. Expuso que el Consejo Nacional Electoral en la audiencia pública emitió la resolución N° 11187 de 2023 relativa a: “Por medio de la cual se revoca acto de inscripción de candidatos a cargos de elección popular quienes fueron relacionados en el reporte emitido por la Unidad de Vigilancia Electoral de la Procuraduría General de la Nación por registrar anotaciones en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad – SIRI con ocasión de las elecciones de autoridades locales que se llevarán a cabo el 29 de octubre de 2023”.

En consecuencia, el accionante por intermedio de su apoderada, la Dra. Claudia Lorena Coral Benitez (sic), presentó recurso de reposición contra de la Resolución N° 11187 de 2023 el 29 de septiembre de 2023. Agregó que, en las elecciones populares del 29 de octubre de 2023, la delegada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del municipio de El Tambo, le indicó que no era posible la contabilización de los votos a su nombre debido a la Resolución N° 11187 de 2023.

Finalmente indicó que, hasta la interposición de la demanda de amparo, no ha recibido respuesta alguna, frente al recurso presentado. 1.2 PRETENSIONES En armonía con los hechos que fundamentan la presente demanda tutelar, la parte actora solicita lo siguiente: “PRIMERO - TUTELAR los derechos fundamentales al DERECHO DE PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, ELEGIR Y SER ELEGIDO.

SEGUNDO - ORDENAR a COMISION NACIONAL ELECTORAL, para que un plazo que en ningún caso podrá exceder de 48 horas, de respuesta al recurso de reposición presentado el 29 de septiembre de 2023 mediante correo electrónico.» III. FALLO IMPUGNADO 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pastó negó el amparo de tutela por cuanto, «desde antes del reparto de la demanda de amparo (31 de octubre de 2023), el CNE ya se había pronunciado a través de la Resolución 13738 de 19 de octubre de 2023 respecto del recurso de reposición interpuesto por el actor.» IV.

IMPUGNACIÓN 5. Notificado del fallo, el accionante lo impugnó; reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó que «El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Penal se limitó a seguir las respuestas proporcionadas por la entidad accionada y las vinculadas, sin realizar un análisis adecuado de los hechos y sin solicitar las pruebas necesarias para esclarecer la situación.» Destacó que la primera instancia: (i) «no tuvo en cuenta las condiciones de desplazamiento, horario, distancia, termino (sic) para asistir, pues esta audiencia es programada para el 27 de septiembre de 2023 y la citación llego (sic) el 26 de septiembre de 2023 a las 03:11 de la madrugada, y para poder realizar el viaje a la ciudad de Bogotá se necesita coordinar con anticipación todas las actividades necesarias.»;

(ii) «el Consejo Nacional Electoral tampoco consideró la participación virtual a la audiencia notificación de Adopción y Notificación de Decisión, vulnerando a todas luces el debido proceso, y con ello el derecho de defensa y contradicción que le asiste toda persona dentro de cualquier proceso. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Penal, tampoco tuvo en cuenta esta situación.» Concluyó que «no existió un análisis exhaustivo (…) la decisión no se basó en la ley como tampoco en los hechos probados» V. CONSIDERACIONES 6.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de quien es su superior funcional. 7.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 9.

Análisis del caso en concreto 9.1. En el presente asunto, desde ya anuncia la Sala que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar y, por lo tanto, lo procedente es confirmar la decisión impugnada, por ausencia de una acción u omisión de parte de la autoridad accionada de la cual pueda predicarse la vulneración del derecho fundamental invocado por el demandante[footnoteRef:1]. [1: CC T-115/2018, T-130/2014 y T-226/2003; y CSJ STP14284-2017, STP14641-2019, STP14603-2019 y STP14592-2019, entre otras.] 9.2.

Según lo narrado en el escrito de tutela, la inconformidad del accionante consistió en que se inscribió como candidato al Consejo del Municipio de El Tambo (Nariño) con ocasión a las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023; no obstante, el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución No. 11187 del 27 de septiembre de 2023 “revoca el acto de inscripción de setenta (70) candidatos a cargos de elección popular (…)” y contra esa determinación a través de apoderada presentó y sustentó el recurso de reposición, en el que explicó las razones por las que no pudo asistir a la «audiencia presencial de notificación de adopción y notificación de decisión, la cual se llevaría a cabo el 27 de septiembre de 2023, en la sede administrativa del Consejo Nacional Electoral en la ciudad de Bogotá» Sin embargo, según indicó BURBANO DÍAZ, para la fecha en que interpuso la demanda constitucional, la Comisión Nacional Electoral no había resuelto el recurso de reposición. En consecuencia, solicitó que se le ordenara que un «plazo que en ningún caso podrá exceder de 48 horas, de respuesta al recurso de reposición presentado el 29 de septiembre de 2023 mediante correo electrónico.» (Destaca la Sala) 9.3.

De la información aportada al expediente se evidenció que, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 13738 del 19 de octubre de 2023 “Por la cual se RESUELVEN los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 11187 del 27 de septiembre de 2023, a través de la cual se revocó el acto de inscripción de setenta (70) candidatos a cargos de elección popular por estar incursos en causales de inhabilidad, de acuerdo al reporte emitido por la Unidad de Vigilancia Electoral de la Procuraduría General de la Nación con ocasión de las elecciones de autoridades locales que se llevarán a cabo el 29 de octubre de 2023” y expuso lo siguiente: (Negrilla fuera del texto original): “Si bien los candidatos (…) y Eduin Jimmy Burbano Díaz allegaron escritos recurriendo la Resolución N° 11187 de 2023, estos recursos no se interpusieron en la oportunidad procesal otorgada durante la audiencia presencial de notificación en estrados del citado acto administrativo.

Alegan dificultades para haber asistido a esta diligencia de forma personal por lo que indican que durante la transmisión virtual a través de la plataforma de "YouTube" dejaron en los comentarios del chat la constancia de presentación de recurso de reposición. Si bien, el Consejo Nacional Electoral autorizó la transmisión de las audiencias de decisión y notificación en estrados de asuntos relacionados con revocatorias de inscripción, no se estableció que a través de los canales virtuales se habilite la interposición de recurso, pues tal como se indicó en las citaciones, este trámite es de tipo presencial, por lo tanto, los candidatos y agrupaciones políticas podían actuar en esta diligencia mediante sus apoderados debidamente acreditados.” En consecuencia, resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR DE PLANO los recursos de reposición presentados por los ciudadanos (…) y Eduin Jimmy Burbano Díaz, conforme a la parte motiva del presente acto administrativo.” El precitado acto administrativo fue notificado el 28 de octubre de 2023 mediante oficio CNE-SS-NGCA/117918/MMA/REVOCATORIAS-2023, remitido a la Dra. Ludis Emilse Campo Villegas como Directora de Gestión Electoral, conforme lo ordenado en su artículo cuarto y quinto: «ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR la presente Resolución en estrados, dentro de audiencia pública de decisión.

ARTÍCULO QUINTO

COMUNÍQUESE por intermedio de la Subsecretaría de esta Corporación el contenido de la presente Resolución a la Dirección de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil al correo electrónico inscripcioncandidatosaregistraduria.qov.co, para los fines pertinentes.» 9.4. Ahora bien, como esas actuaciones se adelantaron antes de la radicación de la presente demanda de tutela -fecha de reparto: 31 de octubre de 2023-, se puede concluir que el Consejo Nacional Electoral ya resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución No. 13738 del 19 de octubre de 2023, pretensión del accionante, por lo que, en efecto, lo natural sí era declarar la improcedencia de la demanda por ausencia de vulneración. Sobre el particular la Corte Constitucional ha establecido que resulta improcedente la acción tutela cuando no ha habido acción u omisión de parte de la autoridad accionada de la cual pueda predicarse la vulneración del derecho fundamental. « 4.2.1 Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]”.

Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión» [footnoteRef:2]. [2: CC T-130/2014.] 9.5. De acuerdo con lo anterior, fulge diáfano que la autoridad judicial demandada no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, ni desatendido deliberadamente sus deberes constitucionales y legales, pues incluso antes de las elecciones que se realizaron el 29 de octubre de 2023, resolvió el recurso de reposición, mediante Resolución No. 13738 del 19 del mismo mes y año, y si bien, el mismo, no fue favorable a los intereses de EDUIN JIMMY BURBANO DÍAZ, lo cierto es, que lo que pretendió a través de la demanda constitucional, era precisamente que se ordenara que se emitiera un pronunciamiento, lo que en efecto ocurrió, sin que resulte válido que ahora por vía de impugnación ataque lo allí decidido.

Lo anterior por cuanto, si lo que pretende es que se deje sin efectos un acto administrativo, del cual, se presume su legalidad; debió BURBANO DÍAZ, demandar dicho acto a través del medio de control «nulidad y restablecimiento del derecho», contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). 10.

Resulta pertinente reiterar esa línea jurisprudencial de procedencia de la acción de tutela, toda vez que, cuando se pretende modificar una actuación administrativa, previamente debe acudirse a los medios de control previstos en el ordenamiento jurídico. 11. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, desde ya advierte esta Sala que los argumentos expuestos por el impugnante, no están llamados a prosperar, pues: (i) meridianamente se evidencia que los planteamientos e inconformidad presentadas por el demandante contra la Resolución No.11187 del 27 de septiembre, fueron resueltas por la entidad demandada mediante Resolución No. 13738 del 19 de octubre del mismo año;

(ii) si el libelista considera que dicho acto administrativo que se encuentra amparado por el principio de legalidad «art. 88[footnoteRef:3] de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», debe ser revocado o suspender sus efectos, lo propio es demandarlo por la vía ordinaria y no acudir a este medio excepcional y subsidiario. [3: Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.] 12. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de amparo, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010).

Y es que el demandante desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, pues no acreditó el agotamiento de los medios de defensa judicial ordinarios que tenía a su alcance para controvertir las actuaciones que consideró lesivas de sus derechos fundamentales, ni demostró que esos medios de defensa resultaban inidóneos o ineficaces. 13.

La Corte Constitucional ha sostenido que no procede la acción de tutela para controvertir asuntos que son de naturaleza del juez ordinario, en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que se demuestre que el medio de control carece de idoneidad y eficacia, presupuestos que no acreditó el accionante[footnoteRef:4]: [4: CC T-260/18, T-198/06, T-1038/07, T-992/08, T-866/09, T-766/06.] «Concordante con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas.

(…) En este sentido, esta Corte ha determinado que, excepcionalmente, será posible reclamar mediante la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la expedición de un acto administrativo, no sólo cuando se acude a la tutela como medio transitorio de amparo, evento en el cual será necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados.» 14.

En ese orden, ante la existencia de otro dispositivo efectivo de protección, EDUIN JIMMY BERBANO DÍAZ debió acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para postular ante el juez ordinario la posible violación de sus prerrogativas superiores, o demostrar por qué ese medio no resultaba idóneo para proteger sus derechos. Sin embargo, no lo ha empleado y en sede de impugnación pretende que se revise lo decidido en la Resolución No. 13738 del 19 de octubre 2023, desconociendo el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela como se indicó anteriormente. 15.

Por consiguiente, lo pretendido resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a actos administrativos, pues pretende que, a través de la acción de tutela, se examinen asuntos propios de la jurisdicción contencioso administrativa. 16. Finalmente, tampoco sería procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable dado que no se reúnen los requisitos para predicar una inminente causación esta naturaleza. 17.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado, pero con fundamento en lo dicho en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15