CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75.231 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP474-2015 Radicado N° 75231. Aprobado acta No. 27. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).
VISTOS Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial del accionante EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ, frente a la sentencia proferida el 18 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, debido proceso y seguridad social, reclamados frente al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, trámite al que, además, fue vinculada la Dirección de Prestaciones Sociales de ésta última institución.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Postula el accionante que a través de la resolución No. 011 de julio de 2004, el señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ fue incorporado a la POLICÍA NACIONAL con el fin de prestar el servicio militar obligatorio como auxiliar de policía regular, para tal efecto, fue asignado a la Estación de policía del municipio de Toribio, Cauca, la cual, en el año 2005 fue atacada por la columna guerrillera Jacobo Arenas de las FARC.
Como resultado del accionar guerrillero, resultaron varios heridos, entre ellos el hoy demandante, quien en su momento fue diagnosticado por los médicos que prestaron el servicio de urgencias así: (i) lesiones explosivas por ataque, (ii) trauma ocular, (iii) lesiones por quemadura en cara, (iv) trauma acústico, (v) herida MID por esquirlas, (vi) trastorno de estrés pos traumático, y (vii) animo ansioso depresivo.
El día 15 de septiembre de 2005, el Comandante de Policía del Departamento del Cauca, expidió resolución No. 284, por medio de la cual se ordenó licencia al accionante teniendo en cuenta la gravedad de su salud. La Junta Médica Laboral de Policía mediante acta No. 071 del veintitrés (23) de mayo de dos mil nueve (2009), le determinó al señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ la disminución de su capacidad laboral del sesenta y nueve punto noventa y cinco por ciento (69.95%), ocurrida en el servicio como consecuencia del combate, en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.
Con base en lo expuesto, y debido a la imposibilidad de trabajar para devengar su sustento, en el mes de diciembre de 2009, el demandante solicitó el reconocimiento de pensión, no obstante, mediante resolución No. 01239 del diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), emitida por la Subdirección General de la Policía Nacional, se negó, argumentando el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el decreto 4433 de 2004.
Contra dicha determinación se interpuso recursos de reposición y apelación, empero, los mismos no prosperaron, pues se confirmó la determinación. Continuando, encontramos que el requirente desplegó acciones en sede administrativa tendientes a buscar la corrección del Acta de Junta Médica Laboral No. 471 del 23 de mayo de 2009, por presentar yerros aritméticos.
En síntesis, lo solicitado fue corregir en setenta y dos punto ochenta por ciento (72.80%) la disminución de la capacidad laboral. Como consecuencia de lo anterior se desencadenaron varios pronunciamientos, entre ellos, el acta 679 de agosto de 2010 mediante la cual se adicionó la JML No. 471 del 23 de mayo de 2009, donde se dispuso, que el accionante presenta una disminución de la capacidad laboral de setenta y dos punto ochenta por ciento (72.80 %).
Tal determinación fue ratificada por unanimidad mediante Acta No. 1030 del 5 de octubre de 2011, emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Acto seguido se aduce que el demandante elevo (sic) el 31 de agosto de 2011 solicitud de conciliación prejudicial, la que fue tramitada ante la Procuraduría 39 judicial II para asuntos administrativos, en esa oportunidad el apoderado de la entidad comunicó que el comité de conciliación había decidido remitir los actos administrativos por medio de los cuales se negó la pensión de invalidez al Área de Prestaciones Sociales de la entidad con el fin de que se revoque y reconozca el derechos (sic) prestacional solicitado.
El acta de acuerdo fue sometida a aprobación ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, quién (sic) mediante auto interlocutorio No. 71 del 20 de septiembre de 2011, decidió devolver el acuerdo por encontrarlo indeterminado respecto a la cuantía, monto, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones que se pactaron, evitando así que pueda prestar merito ejecutorio.
Se repuso y apelo (sic) el precipitado auto desatándose negativamente por la autoridad competente. Continuando, el demandante señala que al tener una disminución de la capacidad laboral del setenta y dos punto ochenta por ciento (72.80%) cumple fehacientemente los requisitos para exigir el derecho a la pensión de invalidez. En esa ilación, se exponen en el libelo genitor hechos y situación de la cotidianidad del señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ acontecidos con posterioridad a la discapacidad laboral.
De tal suerte que, se sostiene que el accionante para la realización de actividades diarias requiere el acompañamiento de una persona, tanto para su cuidado como para que le preste ayuda. En consonancia se dice que sobrelleva una dependencia no solo física sino también económica, lo que ha generado que sea su madre la que vele por la satisfacción de sus necesidades básicas, aunado a que la señora no tiene un trabajo estable, y responde por su núcleo familiar.
Se dice que el accionante tiene un hijo de 7 años, quien se ha visto afectado por la situación que presenta su padre, pues él no lo puede acompañar, ni responder económicamente. Aunado a lo anterior, se resalta que la familia del demandante es víctima de desplazamiento forzado, como lo certificó en su momento ACCIÓN SOCIAL, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
II. PRETENSIONES El actor solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital, debido proceso, seguridad social e igualdad y, en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional dejar sin efecto las resoluciones en las que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así como la emisión de una nueva en que se le conceda la referida garantía prestacional.
III. INFORMES DEL ACCIONADO Y VINCULADO 1. Policía Nacional. El Secretario General indicó que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4º de la Ley 700 de 2001, los operadores públicos o privados del Sistema General de Pensiones que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un término máximo de 6 meses, a partir del momento en el que el interesado presenta la solicitud, para adelantar los trámites que sean necesarios para el pago de las mesadas correspondientes.
Resaltó que dicha gestión conlleva el cumplimiento de unas etapas que deben ser cumplidas para salvaguardar los derechos del peticionario y en virtud del principio de legalidad. Adujo que por su naturaleza subsidiaria, la tutela no es el mecanismo para ordenar el pago de una mesada pensional, debido a que no se trata de un proceso declarativo sino de uno «constitutivo».
En varias oportunidades solicitó negar el amparo al haberse constituido un hecho superado, sin allegar o señalar las razones con las que respalda su pretensión. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia calendada el 18 de julio de 2014, decidió tutelar, transitoriamente, los derechos fundamentales deprecados por el accionante, tras considerar que aunque las controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión de invalidez se deben ventilar ante la justicia laboral o administrativa, tal sometimiento resulta desproporcionado para éste, quien no tiene ingresos económicos dada su disminución de la capacidad laboral.
En consecuencia, ordenó a la: (…) DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida resolución transitoria de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que corresponda, a favor del señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ, quien cuenta con un término de cuatro (4) meses para acudir a la justicia ordinaria laboral, para que sea ésta la que decida sobre el derecho definitivo, so pena de que es decisión pierda todo efecto.
V. DE LA IMPUGNACIÓN EDWIN ANDRÉS PALECHOR CRUZ, por conducto de abogado, insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que sus derechos deben ser salvaguardados en forma definitiva en razón a las condiciones de discapacidad que posee, lo cual lo convierte en un sujeto de especial protección. Solicitó reconocer y pagar de manera permanente la mesada pensional a la que tiene derecho con la correspondiente cancelación del retroactivo, desde la fecha de estructuración de su invalidez, esto es, el 15 de septiembre de 2005.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual esta Corporación es su superior funcional. 2.
Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando eéstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del Juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 3.
En esta ocasión, se observa que el accionante promovió acción de tutela en contra de la Policía Nacional, en aras de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, de acuerdo con el dictamen expedido por la Junta Médica Laboral del 23 de mayo de 2009 (adicionada el 20 de agosto de 2010), en el que se determinó una disminución del 72.80% de su capacidad laboral.
Al respecto, se observa que mediante resolución No. 01239 del 20 de agosto de 2010, el Subdirector General de la Policía Nacional negó el pago de dicha mesada, tras advertir que no cumple el requisito establecido en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, el cual prevé: Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional (…) Contra esa determinación se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. El primero de ellos fue resuelto en forma desfavorable el 4 de noviembre siguiente y, el segundo, fue decidido de manera adversa el 31 de enero de 2011 por el Director General de esa institución. 3.1.
La Corte considera que razón le asistió al A quo, cuando señaló que resultaba procedente conceder de manera transitoria el amparo propuesto por el accionante, luego de advertir las circunstancias especiales en las que se encuentra éste y por negar el reconocimiento de la pensión con fundamento en una normatividad que en la actualidad no está vigente.
Sobre el primer tópico, resulta necesario señalar que la tutela es procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, ya que se trata de una persona que, prestando el servicio militar obligatorio, sufrió heridas en combate, lo cual le generó una disminución del 72.80% de su capacidad laboral al presentar i) pérdida de visión por ojo izquierdo 20/400, ii) hipoacusia neurosensiorial de oído derecho promedio de 22,6 DB, iii) hipoacusia neurosensiorial de oído izquierdo promedio de 58 DB, iv) estrés pos traumático, v) ideas suicidas y vi) depresión. Dichos aspectos se tornan aún más difíciles si se tiene en cuenta que la familia del actor (conformada por su hijo de 7 años, progenitora y hermana), no posee los recursos económicos necesarios para mantener a todos sus miembros, ya que la madre de aquél es la única persona que tiene un trabajo estable.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-453/12, dijo: (…) Como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que “en la demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio”.
Por ello, por ejemplo, en el caso de lo sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción. Es claro que situación que está afrontando el actor requiere la intervención del juez constitucional, máxime si se observa que se trata de un sujeto de especial protección. Respecto al segundo tópico, se tiene que la institución accionada le negó la concesión de la pensión debido a que para ello requería una incapacidad superior al 75%, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.
Aunque dicha normatividad se encontraba vigente cuando fue resuelta la petición, lo cierto es que la misma fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 110010325000200700061 00 (Nº Interno 1238-2007), en la cual indicó: (…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.
(Subrayas y negrillas fuera de texto). Así las cosas, resulta claro que al actor le negaron el reconocimiento y pago de la mesada pensional por invalidez, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 4433 de 2004, el cual fue anulado por contrariar la Ley 923 del mismo año. 3.2. Tal y como lo manifestó el A-quo, la tutela es procedente de manera transitoria, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, ya que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, que requiere de una solución inmediata y provisional para salvaguardar su mínimo vital.
Ahora, contrario a lo manifestado por el accionante, hoy impugnante, la Corte considera que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es la encargada de estudiar la legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales le negaron el derecho prestacional reclamado, lugar donde se podrá estudiar los fundamentos con los que busca que se decrete la nulidad de los mismos y el restablecimiento de sus derechos.
Es de anotar que en atención al principio de subsidiariedad que rige el amparo, el presente trámite constitucional no es el mecanismo idóneo para otorgar de manera definitiva la pensión de invalidez exigida, ya que los jueces de tutela no puede abrogarse funciones que se encuentran asignadas a los administrativos. Se insiste que la protección constitucional solamente es viable de manera transitoria por la especial situación del accionante y para garantizar su mínimo vital, sin que se pueda acceder a ella definitivamente, cuando no se han utilizado los medios de defensa ordinarios.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Resolución No. 01768 del 4 de noviembre de 2010. � Resolución No. 00163 del 31 de enero de 2011. � Auto No. 108 del 11 de octubre de 2011, emitido por el juzgado segundo administrativo de descongestión de Popayán (C). � Decisión 001 del 21 de febrero del 21 febrero de 2013, expedida por el Tribunal Contencioso del Cauca.
M.P. CARMEN AMPARO PONCE. � Cfr. Folio 57 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 39 a 41 – ibídem. � Cfr. Folios 44 y 45 - ibídem. � Cfr. Folios 47 a 48 – ibídem. PAGE 16