Tutela de 2ª Instancia n.° 103358 Armando Enrique Cárdenas Ruiz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP4737-2019 Radicación n. ° 103756 Acta No. 96 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado especial de Banco Davivienda S.A., frente a la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra Andrés Felipe Pinto Rodríguez, los Juzgados 41 Penal del Circuito con funciones de conocimiento y 55 Penal Municipal con función de control de garantías, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la defensa y de contradicción.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción 1.1 Andrés Felipe Pinto Rodríguez promovió acción de tutela en contra del Banco Davivienda S.A., en aras de que se protegiera su garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada, por padecer quebrantos de salud que disminuían su capacidad de trabajo. 1.2 El 18 de junio de 2018, el Juzgado 55 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá concedió el amparo deprecado por Pinto Rodríguez, y ordenó a la mencionada entidad reintegrarlo como mecanismo transitorio de protección, ya que el interesado debía acudir al juez laboral para que dirimiera el conflicto de fondo. 1.3 Esa determinación fue impugnada por el apoderado de la sociedad demandante y el 14 de agosto siguiente, el Juzgado 41 Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital, dispuso su reincorporación definitiva. 1.4 El expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su revisión, y mediante auto del 29 de octubre posterior fue excluido, decisión que fue notificada el 14 de noviembre de esa anualidad. 1.5 Inconforme con la actuación del Ad quem, el apoderado del Banco Davivienda S.A. a la demanda constitucional con el fin de que se salvaguarden sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la defensa y contradicción. Argumentó que la providencia de segunda instancia implicaba una situación de fraude ya que desconoció los medios ordinarios con los que cuenta Pinto Rodríguez, para ventilar el conflicto suscitado, pues modificó la orden de proferida por el Juzgado 55 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá y lo otorgó de carácter definitivo, lo que por contera desdibuja los fines de la acción de tutela.

Señaló que no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas al trámite, lo que conllevó a que se le impusiera una condena más gravosa con efectos que no le eran previsibles. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, argumentando que la entidad accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos para la procedencia del amparo pretendido, en la medida que la sentencia controvertida está ejecutoriada y fue excluida de revisión por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional; luego, el estudio de fondo sobre una acción de idéntico carácter desbordaría las competencias del juez de tutela.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de Banco Davivienda S.a. impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que la demanda es procedente ya que demostró « la actuación fraudulenta del Juzgado 41 Penal del Circuito», en la medida que ordenó el reintegro definitivo de Pinto Rodríguez a la entidad que representa, sin tener en cuenta que existen medios de defensa ante la jurisdicción laboral.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si los demandados vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la defensa y de contradicción de la sociedad actora, dentro de la acción de tutela identificada con el número 2018 – 0085, interpuesta en su contra por Andrés Felipe Pinto Rodríguez. 2.

Por regla general, no es posible intentar un nuevo amparo contra el trámite adelantado dentro de otra acción similar, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente.

Como es lógico, si la sentencia de tutela no es seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, culmina revestida de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que la hacen intangible. 2.1. Ahora bien, de manera excepcional la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-627-2015, señaló que es posible estudiar asuntos de esa índole cuando: 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Supra II, 4.3.5.] 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. [Negrillas fuera de texto original]. 2.2 Descendiendo al caso en concreto, se observa que Banco Davivienda S.A. se encuentra inconforme con el fallo de tutela del 14 de agosto de 2018[footnoteRef:2], mediante el cual el Juzgado 41 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá modificó la providencia proferida el 18 de junio de esa anualidad por el Juez 55 Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad[footnoteRef:3], y ordenó: [2: Cfr. Folios 46 al 57 – cuaderno n.º 1. ] [3: Cfr. Folios 22 al 44 – ibídem. ] […] MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO del fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de indicar que el amparo constitucional procede de manera DEFINITIVA y no transitoria como se había indicado, acorde con lo señalado en esta sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales CUARTO y QUINTO del fallo impugnado, en razón a que el accionante no debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, dentro del lapso señalado, a interponer acción alguna, por las razones anotadas. 2.3 Al respecto, como lo expusiera el A quo, se avizora que la parte accionante incumplió con los presupuestos que impone la Corte Constitucional en la sentencia referenciada, pues aunque en dicho trámite se agotaron los medios ante las autoridades accionadas, no era la acción de tutela el adecuado para controvertir las determinaciones proferidas en similar instrumento, ya que debió acudir a la encargada de la guarda y supremacía de la Carta Magna e insistir en la revisión de aquel asunto y alegar sobre los fundamentos tenidos en cuenta al momento para adoptar dichas determinaciones[footnoteRef:4].

No obstante, sin justificación alguna, dejó a la suerte ese mecanismo de defensa, el cual resultaba idóneo para lograr su cometido. [4: Consultada la página web de la Corte Constitucional y el link correspondiente en la Secretaría General se puede observar que la primera acción fue radicada con el n.º T-7017960 y excluida de revisión por la Sala de Selección de esa Corporación mediante auto del 29 de octubre de 2018, razón por la cual el expediente se remitió al despacho de origen. ] Así las cosas, no es posible que esta Corporación se pronuncie en sede de amparo sobre un fallo que surtió el trámite de selección para revisión y fue excluido, pues se trata de un asunto que fue definido por el máximo órgano de jurisdicción constitucional.

Una posición como la expuesta fue reiterada en la sentencia T-104/07, en la que se insistió en que sólo a la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Carta Magna y por expresa disposición del Constituyente, compete revisar las sentencias de amparo que se encuentren ejecutoriadas, o decidir no hacerlo, razón por la cual cuando el asunto no es escogido para revisión se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

De otro lado, tampoco acreditó Banco Davivienda S.A. que la decisión controvertida fue producto de actos engañosos y/o ilegales, pues se limitó a argumentar que la modificación del fallo no le permitía acudir a las instancias ordinarias, sin demostrar particularmente el por qué tal determinación contraviene el ordenamiento jurídico. Lo que resulta evidente es que en esencia la sociedad actora considera insuficiente el criterio asumido por el fallador cuestionado, la valoración probatoria y jurídica que efectuó, pero de manera alguna cumplió la carga argumentativa de demostrar que se trataba de una actuación fraudulenta.

Por las razones anotadas, se ratificará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9