República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.836 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4737-2015 Radicación n° 78836 Acta No. 142. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la accionante GILMA CECILIA TORRES PINILLA, quien actúa en representación de su menor hija N.M.M.T., frente al fallo proferido el 9 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Soacha, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y derechos de los menores, entre otros, trámite al que se ordenó vincular a los demás intervinientes del proceso penal censurado por la actora.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Expuso el profesional que el Juzgado accionado adelanta proceso penal en contra de la menor (…), por hecho ocurridos el 15 de agosto de 2014 cuando fue aprehendida la referida junto con otras mujeres, entre ellas su madre, portando sustancias estupefacientes.

Señaló que en desarrollo de la audiencia preparatoria, llevada a cabo el 28 de enero de 2015, solicitó la nulidad de la actuación al haberse evidenciado del informe de labores investigativas adelantadas por un investigador adscrito al caso por el Sistema de Defensoría Pública, que la menor el día de los hechos fue equivocadamente conducida a las instalaciones de la Estación de Policía de Sibaté, en donde se le mezcló con el resto de población adulta que se encontraba retenida para ese momento, contrariando el tratamiento restrictivo particularizado o diferenciado para la menor, que imponía su conducción a las instalaciones del Centro de Atención Tránsito para Adolescentes -CETRA o al Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes, así mismo se advertía que fue llevada ante el fiscal competente en forma tardía y posterior a la realización del registro personal.

Expuso además que su solicitud se motivó en que el procedimiento de registro efectuado a la menor se practicó por una patrullera de la policía con funciones de policía judicial, quien la hizo desvestir para encontrar las papeletas, sin la presencia de un defensor de familia, ni de su familiar, como tampoco de la comisaria de familia, sin orden previa de juez de control de garantía, todo lo cual violaba las garantías de intimidad y dignidad de la menor y el principio de legalidad, pues ello tuvo lugar sin la acreditación de la situación de flagrancia que justificara su conducción por los policiales, pues no fue sorprendida realizando actividades de distribución o comercialización de estupefacientes o alucinógenos, lo cual configuraba una nulidad por quebrantar aspectos sustanciales del debido proceso.

Explica que concluidas las intervenciones de los sujetos procesales frente a su petición, el 02 de febrero de 2015 la autoridad accionada dispuso abstenerse de resolver la nulidad impetrada y como consecuencia, continuar con el desarrollo de la audiencia preparatoria. Señala que como argumentos de la decisión aludida la funcionaría expuso que la defensa no había indicado con claridad, suficiencia y amplitud cuál era la causal o razón, los aspectos jurídicos que hicieran operante la nulidad de manera excepcional en la etapa procesal en la cual se encontraban, puesto que en desarrollo de las audiencias de formulación de imputación y acusación, las partes tuvieron todas las posibilidades de participación; sin embargo, pese a estar asistida la adolescente por una defensora pública y una defensora de familia, las mismas no formularon ninguna observación, ni reparo durante las referidas diligencias.

Que bajo tales presupuestos esa no era la oportunidad para abordar asuntos relacionados con la legalidad del procedimiento de captura, como de exclusión de pruebas, pues el ordenamiento prevé otra fase para impetrar dichas solicitudes. Señala que la funcionaría manifestó además que el procedimiento realizado por la policía correspondía a una requisa o chequeo en ejercicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública, y lo ocurrido en el caso concreto fue una entrega voluntaria de la sustancia encontrada.

Adujo que interpuso recurso de apelación frente a la determinación anterior; sin embargo el mismo fue negado por la funcionarla señalando que el aquél sólo procedía frente a la decisión que resolvía de fondo la nulidad invocada. Alude que con la última decisión adoptada por el juzgado accionado se configura una vía de hecho, por defecto sustantivo y defecto fáctico… II.

PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se deje sin vigor la decisión por medio de la cual fue negada la petición de nulidad aludida o, en su defecto, la que negó el otorgamiento del recurso de apelación interpuesto en su contra. III. INFORMES DEL ACCIONADO Y VINCULADOS El Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Soacha se opuso a las pretensiones de la demanda en un extenso documento, aludiendo a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando no se cumple con el principio de subsidiariedad que la rige.

Tras hacer un recuento del trámite procesal surtido en la causa anotada y de los argumentos que motivaron la decisión de abstenerse de resolver la nulidad impetrada por el defensor de la procesada, señaló que la inviabilidad del mecanismo constitucional empleado se notaba al no haberse agotado los medios ordinarios de defensa judicial dentro de la actuación natural, ya que el accionante puede acudir a la etapa propia del proceso para solicitar la exclusión probatoria y poner de presente los presuntos yerros cometidos en el procedimiento de aprehensión de la adolescente.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar el amparo solicitado, aludiendo, básicamente, al desconocimiento del requisito de subsidiariedad en el accionamiento, puesto que el proceso objeto de censura se encuentra en trámite. De igual manera consideró que la acción de tutela deviene improcedente porque no se interpuso recurso de queja ante el proveído que negó el otorgamiento de la apelación incoada en relación con el interlocutorio que desestimó la nulidad solicitad.

Además estimó que en el proceder del Juzgado accionado no se configuró vía de hecho reprochable al no advertirse una desconexión sustancial entre su actuar y la voluntad del ordenamiento jurídico. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de la accionante, reiterando, extensamente, los argumentos expuestos en su demanda e insistiendo en la ilegalidad del procedimiento que rodeó la captura de la menor procesada y la afectación de los medios de pruebas que fueron obtenidos en ese instante y de forma subsiguiente.

También aclaró que si el recurso de queja procedente contra la decisión que no concedió la alzada interpuesta frente el auto que despachó negativamente su pretensión nulitante no fue presentado, eso se debió a que la juez demandada no otorgó oportunidad para ello al proseguir de forma inmediata con el trámite de la audiencia que se desarrollaba.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por ese comportamiento de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del Juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce la misma demandante, el proceso judicial en cuyo desarrollo advierte se gestó la presunta vulneración para las garantías fundamentales reclamadas, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que se estima en el libelo, que los reparos que guarda frente a la decisión con la cual fue desestimada su petición de nulidad y exclusión probatoria, fundada en supuestas irregularidades que rodearon la detención de la adolescente incriminada, pueden y deben seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juzgamiento, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra la posibilidad de insistir en la exclusión de los elementos de pruebas que considere obtenidos de forma ilícita o ilegal en el momento indicado dentro de la audiencia preparatoria; el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad se mantiene.

De igual forma, resulta alejada de la finalidad que reviste la acción de tutela, la prepuesta de la accionante, dirigida a controvertir la decisión de la juez demandada denegó la concesión de la alzada incoada en contra de aquélla decisión, pues no solo olvida que para dicho cometido el ordenamiento procesal penal tiene previsto el recurso de queja regulado en los artículos 179B y siguientes, cuya interposición no depende de oportunidades adicionales que otorgue el fallador –como parece mal entenderlo el impugnante-, sino de lo establecido en tales normas, sin que se observe constancia alguna en el expediente que se hubiera empleado oportunamente; al tiempo que desconoce que este trámite constitucional no es una instancia del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, ha sido de su desagrado, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales, de ahí que, se reitera, la solicitud de amparo no es un recurso adicional o complementario dado que su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.

Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda tutelar, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia con argumentos razonables, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la parte demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

Para ello habrá de confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12