CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4725-2015 Radicación n° 78913 Aprobado acta No. 142. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes JADER LUIS FONTALVO LÓPEZ, JOSMAN JULIO CAYÓN CHARRIS, CLEIMAR CARLOS CAYÓN CHARRIS, FRANCISCO ELIECER LOCARNO, JULIO MANUEL DÍAZ SERNA, ADOLFO ENRIQUE RODRÍGUEZ CASTRO, MANUEL DE JESÚS GRANADOS MORA, JOSÉ MANUEL MUNIVE CASTILLA, VÍCTOR SEGUNDO ADAMS ECHEVERRÍA, ISMEL YAIR LÓPEZ PRADO, CARLOS ESMELL LÓPEZ PRADO, ÁLVARO HERNÁNDEZ ZIPA, ANTONIO MODESTO TOBIAS MERIÑO, FRANCISCO JAVIER AGUADO BELTRÁN, CARLOS ALBERTO BOLAÑO ORTIZ y JUAN CARLOS MORENO OLIVARES, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 6 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Parque Nacional Natural Tayrona y la Unión Temporal Concesión Tayrona, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, vida digna e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Afirmó la apoderada de los accionantes que sus prohijados vienen desempeñando la labor de pesca artesanal y selectiva en el PARQUE NACIONAL NATURAL TAYRONA por un periodo de entre 15 y 40 años, con lo cual logran obtener lo necesario para sostener su núcleo familiar, y que las entidades accionadas han prohibido el desarrollo de la citada actividad.

II. PRETENSIONES Los accionantes solicitaron se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, vida digna e igualdad y, en consecuencia, se les permita ejercer la pesca artesanal y selectiva de manera libre, al paso que se les tenga en cuenta para proyectos productivos. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS 1. Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia.

Manifestó que la prohibición legal de realizar actividades de pesca en las zonas protegidas se da con el fin de salvaguardar la reproducción y crecimiento del recurso, para así poder garantizar su existencia para las generaciones actuales y futuras. Acotó que los accionantes pueden ejecutar esa labor en áreas circunvecinas y colindantes a la zona protegida e incluso solicitar a la Autoridad Pesquera Nacional – AUNAP, que constituya un área exclusiva de pesca artesanal donde se garantice su ejercicio. 2.

Unión Temporal Concesión Tayrona. Informó que celebró un contrato de concesión con la Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el cual tiene como objeto la prestación de los servicios ecoturísticos y la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Natural Tayrona, razón por la cual, es esa última entidad la encargada de evaluar las solicitudes de los accionantes. 2.

Ministerio del Medio Ambiente. Deprecó la desvinculación del presente trámite, pues es la Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia el competente para resolver este asunto. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante providencia calendada el 6 de febrero de 2015, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por los reclamantes, considerando que no presentaron ante la entidad encargada de dirimir este asunto ningún tipo de solicitud.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes sustentaron la alzada contra el fallo de primer grado, indicando, básicamente, que la decisión es incongruente y porque han hecho solicitudes verbales a la entidad que se señala como competente para resolver el tema. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

De entrada anuncia la Sala que el fallo recurrido ha de ser confirmado por las siguientes razones: La Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un instrumento adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un dispositivo preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, también se ha reconocido que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la solicitud de amparo interpuesta por los actores se orienta a cuestionar la imposibilidad de ejercer libremente la actividad de pesca artesanal y selectiva en el Parque Nacional Natural Tayrona. En el caso concreto, la Sala comparte plenamente la decisión del a quo, en cuanto, equivocaron los demandantes la ruta para intentar alcanzar sus intereses, acudiendo a la acción constitucional, cuando es claro que el camino que debieron tomar era el procedimiento administrativo, o incluso la vía contenciosa administrativa.

En efecto, de acuerdo a las respuestas y las probanzas aportadas, se tiene que los quejosos no intentaron la modificación o revocatoria de la decisión que les impide ejercer la actividad de pesca en el plurimencionado parque, pues ni siquiera se observa un elemento de convicción que permita colegir que aquéllos han elevado una solicitud al respecto, de allí que se denote su ánimo de suplantar los medios ordinarios con los que disponen, a través del ejercicio de la acción tutelar.

Adicionalmente, tampoco se demostró los presupuestos para la procedencia de la acción como mecanismo transitorio de protección, pues si bien es cierto, señalan que de esa actividad de pesca perciben sus recursos para subsistir, lo cierto es que ella puede ser adelantada en cualquier otro espacio autorizado. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional Sentencia T-226/07. PAGE 8