Proceso de tutela Radicación n°. 104042 Miguel Ángel Duarte Quintero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4717-2019 Radicación n°. 104042 Acta 94 Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI y el JUZGADO VEINTITRÉS PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, ALFREDO ESTEBAN SAA, quien actuó como agente oficioso de ALFREDO SAA dentro del proceso de tutela que promovió el mencionado contra COSMITET Ltda. (representada legalmente por el ahora demandante), así como los DEMÁS INTERVINIENTES en dicho asunto.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Alfredo Esteban Saa promovió demanda de tutela contra COSMITET Ltda., en condición de agente oficioso de su padre, Alfredo Saa, por la vulneración de su derecho fundamental a la salud. Del proceso constitucional conoció el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, que en fallo del 8 de agosto de 2018 dispuso:

PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del señor ALFREDO SAA, los cuales vienen siendo vulnerados por Cosmitet Ltda.

SEGUNDO. ORDENAR al representante legal y/o quien haga sus veces de Cosmitet Ltda., continuar con el suministro de la nutrición enteral hiperprotéica para administración por sonda nasoyeyunal, en la prescripción que para el efecto realice el médico tratante, manteniendo así la medida provisional emitida por este despacho.

TERCERO. ORDENAR al representante legal y/o quien haga sus veces de Cosmitet Ltda., la asignación de un profesional en el área de la salud para cuidado integral las 24 horas del día para el manejo de sonda nasoyeyunal, suministro de alimentación y medicación múltiple por medio de la sonda, cambios de posición y cuidados generales del señor ALFREDO SAA.

CUARTO. ORDENAR al representante legal y/o quien haga sus veces de Cosmitet Ltda., la autorización y posterior asignación de terapias físicas, ocupacional y de fonoaudiología para el señor ALFREDO SAA en las sesiones y prescripción que ordene el médico tratante. Por incumplimiento a la orden descrita en precedencia, el agente oficioso de Alfredo Saa formuló incidente de desacato.

De esa actuación conoció el despacho en cita que mediante proveído del 6 de diciembre de 2018 dispuso sancionar a MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, en su condición de representante legal de Cosmitet Ltda. y le impuso tres días de arresto y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Tal decisión fue sometida al grado jurisdiccional de consulta y tramitada por el Tribunal Superior de Cali, que en auto del 23 de enero de 2019 la confirmó integralmente.

DUARTE QUINTERO presentó un escrito al despacho que tramitó el incidente, el 7 de febrero de 2019, mediante el cual pidió la «cesación de efectos de sanción» y afirmó allí que había dado cabal cumplimiento al fallo que amparó los derechos de Alfredo Saa. Posteriormente, el juez veintitrés penal del circuito de Cali lo requirió para que informara si ya había pagado la multa impuesta, pero en respuesta le indicó que no, en razón a que no había sido decidida la petición de inaplicación de las sanciones.

Acude a la vía de amparo MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO tras señalar que los jueces a cargo del trámite incidental de desacato vulneraron sus derechos fundamentales. En ese sentido, explica, para lo que interesa al trámite de tutela, que a la fecha no ha sido resuelta la solicitud que formuló el 7 de febrero del año que avanza y que, aun cuando satisfizo las órdenes impartidas en el fallo de amparo, las sanciones continúan vigentes, por lo que está en inminente riesgo la garantía fundamental de la libertad que le asiste.

Pide, por esas razones, que se dejen sin efectos el arresto y la multa que se emitieron en su contra al interior del incidente de desacato que promovió el agente oficioso de Alfredo Saa. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS 1. Mediante auto del 4 de abril del año que avanza, la Magistrada Ponente de este asunto admitió a trámite la demanda y, tras integrar el contradictorio por pasiva, concedió la medida provisional solicitada por el demandante, en el sentido de suspender la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas, hasta la emisión del presente fallo. 2.

Dentro del término de traslado, se pronunciaron los siguientes involucrados: 2.1. El Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, que aportó copia digital de la totalidad del expediente de desacato que se promovió contra DUARTE QUINTERO y agregó, que la sanción impuesta se sustentó debidamente en los elementos aportados al incidente y además, atendió la solicitud de inejecución formulada, pero la despachó desfavorablemente porque aún no se había acatado debidamente el fallo que amparó los derechos de Alfredo Saa.

Advirtió que en todas las actuaciones se garantizó el debido proceso y el ahora demandante ejercitó su derecho de defensa adecuadamente, por lo que pide que se niegue el amparo. 2.2. El agente oficioso de Alfredo Saa hizo un recuento del trámite de tutela y del incidente. Indicó que Cosmitet Ltda. no ha acatado cabalmente la decisión de amparo, al punto que el afectado estuvo nuevamente hospitalizado por cuenta del incumplimiento de las órdenes emitidas.

Solicita, en esas condiciones, que se declare improcedente la petición de tutela. 2.3. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia explicó que los servicios de salud a los pensionados de esa entidad están a cargo de terceros como, en este caso, la IPS Cosmitet Ltda. Dijo, que al no haber lesionado las garantías del demandante, debe ser desvinculado del contradictorio por pasiva. 2.4.

Los demás involucrados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela propuesta por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, que se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. [1: Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.] 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Mediante providencia del 6 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió Alfredo Esteban Saa Luna, como agente oficioso de su padre, Alfredo Saa. Allí dispuso ese despacho sancionar a MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, en su condición de representante legal de la IPS Cosmitet Ltda., con arresto de tres días y multa de tres salarios mensuales por desacato al fallo de tutela del 10 de agosto del mismo año, que amparó el derecho a la salud del agenciado.

La decisión que resolvió el incidente fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en proveído del 23 de enero de 2019, mediante el cual confirmó la sanción. 2.2. El 7 de febrero siguiente, el incidentado pidió al despacho de conocimiento que se inaplicara la sanción impuesta, tras señalar que había cumplido las órdenes con base en las cuales el agente oficioso de Alfredo Saa activó el trámite de desacato. 2.3.

Una de las quejas del demandante al acudir a la tutela, es que el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali no había emitido algún pronunciamiento sobre esa petición. Pero observa la Sala, que mediante auto del 4 de abril del año que avanza, el despacho accionado emitió una decisión al respecto. Dijo en ese proveído, que no accedió a dejar sin efectos la sanción, porque de las pruebas practicadas y conforme lo informado por el incidentante[footnoteRef:2], no se había acatado integralmente la decisión que tuteló los derechos de su progenitor, particularmente, porque no se le brindó el servicio de enfermería permanente con base en que estaba en un asilo, «a cargo de auxiliares de enfermería», pero se demostró que el hogar de ancianos no contaba con personal idóneo, al punto que el 11 de marzo de 2019 presentó una urgencia con base en la cual fue nuevamente hospitalizado. [2: Ha de aclararse que dicha información la obtuvo después de haber adquirido firmeza la sanción.] Concluyó la juez ahora demandada, que «persiste el incumplimiento » de lo ordenado en el fallo de tutela, lo que implicaba mantener en firme la sanción. 2.4.

No se advierte alguna irregularidad dentro del desacato que se surtió en contra de MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, lo que de entrada implica negar el amparo invocado. Al respecto, se destaca que el incidente se adelantó, correctamente, contra DUARTE QUINTERO en su condición de representante legal de la IPS Cosmitet Ltda. y, como se verifica del cuaderno del trámite incidental, fue enterado debidamente del auto de apertura del desacato y ejercitó en forma oportuna sus derechos de defensa y contradicción. En el auto que decidió el incidente se analizó con suficiencia la responsabilidad subjetiva del ahora demandante, al punto que se concluyó una «falta de compromiso» de la entidad para garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud.

Ese raciocinio fue avalado por el Tribunal que destacó las razones por las que el incumplimiento del fallo no había sido, únicamente, en el aspecto objetivo de la orden. Adicionalmente, el juez a cargo del incidente estudió la solicitud de inaplicación de la sanción que formuló DUARTE QUINTERO cuando ya había adquirido firmeza la sanción, pero concluyó, razonablemente, que ésta no podía revocarse porque ni siquiera al 4 de abril de 2019 se había acatado cabalmente la decisión que amparó los derechos fundamentales de Alfredo Saa.

En efecto, un nuevo análisis en punto de la responsabilidad subjetiva que le asistía a DUARTE QUINTERO, fue el que motivó a la juez accionada para que se mantuvieran incólumes las sanciones que le fueron impuestas. Pero además, observa la Sala que efectivamente existió una voluntad manifiesta de incumplimiento del fallo de tutela, particularmente, en lo relacionado a «la asignación de un profesional en el área de la salud para cuidado integral las 24 horas del día para el manejo de sonda nasoyeyunal, suministro de alimentación y medicación múltiple por medio de la sonda, cambios de posición y cuidados generales del señor ALFREDO SAA»[footnoteRef:3]. [3: Orden contenida en el numeral tercero del fallo de tutela.] Ello, porque el ahora demandante justificó el no acatamiento de aquél mandato en que el afectado estaba en la Casa Hogar los Pinos, donde se le brindarían tales cuidados, pero ese asilo certificó que no contaba con los profesionales idóneos para atenderlo permanentemente, al punto que observó «gran preocupación ya que ha sido difícil el proceso de alimentación»[footnoteRef:4], lo que a la postre llevó a que Alfredo Saa fuese nuevamente internado, el 11 de marzo de 2019, en el servicio de urgencias médicas. [4: Folio 185 reverso del cuaderno incidental.] Por ese aspecto, entonces, no es procedente tutelar los derechos del accionante, en tanto el Juzgado accionado concluyó, de las pruebas practicadas, que no se había acatado integralmente el fallo que amparó los derechos de Alfredo Saa. 2.5.

El incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, sino el resarcimiento de una situación de vulneración de derechos fundamentales que, en un ejercicio de lógica correctiva, debe persuadir al obligado con el fin de que cumpla la orden proferida. Así, ha sido postura pacífica de las distintas Salas de Decisión de tutelas de esta Corporación, que aún culminado el trámite incidental es posible evitar la ejecución de las sanciones correspondientes, siempre y cuando se cumpla el fallo de tutela.

Pero la Corte Constitucional, en decisión A-206/17[footnoteRef:5] matizó ese incentivo al cumplimiento del fallo de tutela, para aplicarlo solo a los casos en los que se trate de «litigantes ocasionales» y no, cuando los destinatarios del mandato sean «litigantes frecuentes»[footnoteRef:6], pues: [5: Emitido por la Sala Especial de seguimiento a la sentencia T-025/04 en la que se declaró el “estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada”.] [6: «Los litigantes frecuentes generalmente son entidades u organizaciones grandes para quienes los riesgos que asumen en los casos individuales que litigan son relativamente pequeños.

En la medida en la que acuden a los estrados judiciales de manera rutinaria han adquirido un conocimiento especializado que les permite, en cierta medida, prever el sentido de los fallos y anticiparse a sus resultados. Teniendo en cuenta que un caso específico no representa un mayor riesgo, cuentan con la capacidad y el conocimiento para perseguir intereses en el largo plazo que sean más favorables, incluso a pesar de que eso implique perder casos individuales.

Los litigantes ocasiones, por su parte, acuden de manera excepcional ante los jueces y, usualmente, los riesgos que asumen en el caso individual son relativamente altos, razón por la cual sus pretensiones no pueden ser manejadas rutinaria ni racionalmente en términos de un análisis costo/beneficio más amplio. Utilizando estas categorías para el caso concreto, para los litigantes ocasionales es más persuasivo el riesgo de una sanción por desacato que para un litigante frecuente, quien analizará las pérdidas y las ganancias que pueden surgir en el mediano y largo plazo».

Cf. M. Galanter. Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. En: Law & Society Review. Vol. 9, No. 1, pp. 95-160.] Ante este tipo de destinatarios [los litigantes frecuentes], autorizar el levantamiento de las sanciones ocasionadas por incidentes de desacato cuando el obligado cumpla con lo ordenado con posterioridad a los términos fijados en la sentencia, puede convertirse en un estímulo negativo para postergar consistentemente el cumplimiento de las órdenes de tutela.

(…) … la jurisprudencia constitucional diferenció el (in)cumplimiento del fallo y la procedencia del incidente del desacato, bajo la siguiente premisa: “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”. La diferencia fundamental entre una y otra cosa radica en que el (in)cumplimiento del fallo es una constatación objetiva, mientras que la procedencia del incidente de desacato presupone la configuración de una serie de elementos de responsabilidad subjetiva.

O en otros términos, el sólo incumplimiento del fallo no presupone la responsabilidad del destinatario de la orden de tutela, sino que hace falta acreditar que haya incurrido en una conducta culposa o dolosa. Esto implica considerar el contenido de la orden (i.e. precisión, claridad, viabilidad); la respuesta que desplegó el destinatario; y la concurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad.

(Resaltados fuera del original). Bajo el precedente jurisprudencial descrito, que ha sido acogido y reiterado pacíficamente por esta Sala (en decisiones CSJ STP4631 – 2018 y CSJ STP5802 – 2018, entre otras), es válido calificar a la IPS Cosmitet Ltda., como un «litigante frecuente», habida consideración del número de acciones de tutela que se formulan en su contra, relacionadas con la protección del derecho fundamental a la salud.

Esa razón adicional, impide acceder a la tutela de los derechos de la demandante. De lo que se trata el caso es de proteger el derecho a la salud de una persona de la tercera edad que padece distintas enfermedades, a través de las órdenes que un juez de tutela emitió. Sin embargo, la IPS no las ha acatado cabalmente, como explicó, motivadamente, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali.

Es decir, la práctica habitual de la IPS incidentada dentro del trámite que ahora se cuestiona y los distintos trámites de desacato que regularmente se formulan en su contra, le permiten tener presente al demandante, en su condición de representante legal, las consecuencias del incumplimiento a los fallos de tutela. Por ende, no es admisible, para casos como el presente, aplicar el incentivo al que se hizo alusión en precedencia, relacionado con la inejecución de la sanción. Menos aún, cuando no se ha obedecido cabalmente el mandato que un juez constitucional profirió en garantía del derecho a la salud. 3.

Ante las situaciones expuestas precedentemente, se descarta que los derechos del accionante hayan sido vulnerados en punto del trámite incidental de desacato que se surtió en su contra. Por tal razón, se impone negar el amparo invocado. Se dispondrá, además, levantar la medida provisional que se decretó en auto del 4 de abril del año que avanza.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NEGAR el amparo constitucional invocado. LEVANTAR la medida provisional que se decretó en auto del 4 de abril de 2019. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14