90837 A/ Sebastián Restrepo Agudelo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4708-2017 Radicación n° 90837 Acta 97 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por SEBASTÍAN RESTREPO AGUDELO, a través de apoderado, respecto del fallo proferido el 27 de enero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el cual negó el amparo impetrado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, trámite que se extendió a la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC y a la I.P.S. Fundemos, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “Narró el libelista que participó en la Convocatoria No. 335 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para la provisión de vacantes del empleo de dragoneante, particularmente para aquellas existentes para los varones que definieron su situación militar como auxiliares del INPEC, con ocasión de lo cual realizó las pruebas de aptitud, psicológica, entrevista, físico atlética -la que recalcó exige una alta preparación y esfuerzo- y clínica, esta última que fuere adversa a sus pretensiones concursales, al haberse determinado una inhabilidad que condujo su exclusión del proceso de selección relativa a la talla.
Relató que al estimar errada esa decisión, presentó la reclamación respectiva, que desde luego fue despachada desfavorablemente que fue justificada únicamente en el contenido del artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, el que “exegéticamente” ofrece una lectura del requisito de estatura, que difiere de la acepción de talla, lo que lo abocó a someterse a una valoración médica particular con la cual logró descartar la inhabilidad achacada.
Dijo también que según las normas que rigen el concurso, existe diferencia conceptual entre estatura y talla, entonces en tanto la reclamación y el examen médico oficial hicieran referencia a la segunda, las calificó como erradas porque de ellas no es posible entrever inhabilidad alguna que impida cumplir con las funciones del cargo de dragoneante, puntualmente porque cumple con la estatura exigida y no padece de deficiencia de crecimiento.
En esa suerte de disertamientos, explicó que la Convocatoria consagró que la estatura sería evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, y entendió que el verbo evaluar da cuenta que no es definitiva la estatura señalada en el acuerdo, además explicó que en tratándose de un reservista de primera clase por haber prestado el servicio militar como auxiliar del INPEC, resultaba absolutamente contrario que ahora se le quiera coartar el acceso al cargo público cuando en uno de similares funciones antes se había desempeñado sin ningún (sic) limitación u obstáculo.
Después de hacer algunas precisiones del orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para casos como el abordado, arguyó que la decisión adoptada constituye una clara violación al debido proceso administrativo, que lo ha arrimado a soportar un perjuicio irremediable por su separación del concurso de méritos; deprecó de ese modo con el libelo tutelar, sea declarado apto para continuar con el curso -concurso para el cargo al que se postuló; como subsidiario, pidió fuera realizado un nuevo examen que justifique su imposibilidad para desempeñar el cargo con miras a la presentación de una demanda administrativa; también abogó para que se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contenciosa administrativa.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó la petición de amparo tras considerar: 1. Que la convocatoria en la cual participó el accionante fue ampliamente divulgada y la misma era indicativa de las bases y exigencias para acceder al cargo ofertado, razón por la cual el aspirante debía al momento de la inscripción, verificar el cumplimiento de tales requisitos, so pena de ser excluido. 2.
Uno de ellos precisamente, fue el relativo a la determinación de una estatura mínima y máxima de acuerdo con el profesiograma adoptado por el INPEC para el cargo de dragoneante; éste antes de convertirse en un presupuesto caprichoso o arbitrario, está soportado en las funciones que desempeña el personal de custodia de reclusos, igualmente, es necesario para la protección de su integridad física y psicológica, además, porque la fijación de una estatura mínima facilita la proyección de autoridad. 3.
La exclusión del libelista del proceso concursal obedeció al incumplimiento de dicho presupuesto de tipo objetivo, del cual era conocedor, y esa decisión se mantuvo pese a la reclamación que aquél agotó. Así, no es de recibo que en el desarrollo del mismo, el peticionario pretenda cuestionar tal exigencia tras alegar una supuesta discriminación, pues lo cierto es que la separación de que fue objeto tuvo su origen en la estricta aplicación de las normas a las cuales voluntariamente decidió someterse. 4.
Con todo y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la consagración de un requisito como la estatura no resulta discriminatorio ni atentatorio del derecho a la igualdad, se trata de una exigencia razonable en atención a la naturaleza y funciones del cargo ofertado y encuentra plena justificación en el profesiograma adoptado por la entidad convocante.
Igualmente para controvertir los asuntos en el marco de un concurso de mérito cuenta con las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que puede ejercer a través de la jurisdicción contenciosa administrativa.
3. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y en sustento de su disenso sostuvo que la inhabilidad contenida en el profesiograma era de carácter general, por lo tanto la reclamación se hizo para que se repitiera el examen médico, de acuerdo con la guía de orientación para la valoración médica, pero sólo con la respuesta a dicha reclamación pudo tener conocimiento que la inhabilidad correspondía a no reunir el requisito de la talla; añade, que si hubiera sido específico por qué no era apto para el cargo, habría podido hacer la reclamación en ese sentido; por lo cual, considera que se vulneró el derecho al debido proceso y defensa.
Agrega que existen vacíos en la respuesta dada; por cuanto no demuestra de manera técnica, científica, razonable y necesaria, que las condiciones médicas corresponden realmente a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante, cuyas funciones son: custodiar, vigilar y contribuir a la resocialización de los reclusos. Por lo tanto solicita se le ordene a la demandada se modifique el resultado de no apto, por el de apto y se le permita continuar con las restantes pruebas de la convocatoria; subsidiariamente que se disponga que la Comisión, emita concepto médico, técnico, científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones de dragoneante. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub exámine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, al reiterar la jurisprudencia que ha sostenido en torno a la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos generales, impersonales y abstractos que reglamentan concursos de méritos y que, particularmente, establecen el requisito de la estatura para eventualmente acceder al cargo de dragoneante ofertado por la CNSC y el INPEC.
En sentencia del 18 de abril de 2013, rad. 64920, se precisó en relación con otra convocatoria entonces efectuada por dichas entidades lo siguiente: “3. La presente acción constitucional se dirige en contra de una de las normas consignadas en la convocatoria 132 de 2012 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil oferta mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC.
Como quiera que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, adquiere la calidad de ser un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “… para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) Cómo bien se puede observar, resulta claro que el actor erró al considerar que el amparo constitucional era el camino apropiado para pretender que se le admitiera en el concurso de méritos del cual fue excluido por no cumplir con los requisitos objetivos que con anterioridad se habían fijado y a los cuales se acogieron los aspirantes y demás personas que, a pesar de su interés, no se postularon por carecer de los mismos.
Resulta impensable siquiera considerar un amparo constitucional en el presente asunto, pues existe prohibición expresa sobre la procedencia de la tutela en estos casos, dado que se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y dejaron de participar en la misma por no cumplir con requisitos objetivos, situación que rompería con el equilibrio y la armonía legal. 4.
Así las cosas ha de señalarse que el camino apropiado que debe seguir el libelista es el de concurrir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 5.
De otra parte, la Sala comparte cabalmente el juicio de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el a quo frente al tema de la estatura en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, pues resulta acertado y prudente por parte de la entidad convocante exigir a los aspirantes un mínimo de altura para acceder a éste cargo si se tiene en cuenta que su función va a ser la de controlar, vigilar y custodiar a un grupo de internos. Pretender que ello no sea así, sería poner en riesgo la misión del cuerpo de guardia carcelaria e incluso la misma seguridad e integridad física de quien desarrolla la labor de dragoneante, toda vez que en razón de su tamaño puede ser fácilmente sometido por las personas que debe custodiar.
Al respecto, la Corte constitucional señaló: “A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoneantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoneantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibídem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.” 6.
Así las cosas, ha de señalarse que de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas por el libelista, se desprende una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, sino un simple inconformismo del impugnante con las reglas del concurso, quien busca pretermitirlas para acceder a uno de los cargos ofertados. 7.
Por lo expuesto, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos”. 4. Dicha posición ha sido reiterada por esta Sala en sentencias: CSJ STP 2103-2015 del 26 de febrero de 2015, rad. 78052 y STP2420-2015 del 5 de marzo del mismo año, rad. 78073. 5.
Por manera que, deviene clara la improcedencia de la petición de amparo en este caso, máxime que so pretexto de la violación al debido proceso y derecho de defensa pretenda la intervención del juez constitucional, siendo que ninguna vulneración se advierte en dicho procedimiento; por cuanto la convocatoria estableció de manera fehaciente como causal de exclusión del concurso el no reunir la talla o estatura mínima para poder desempeñar el cargo, además en la misma se advirtió que la evaluación de ese componente se haría en la evaluación médica; igualmente la jurisprudencia del órgano de cierre constitucional ha sido clara al indicar la improcedencia de la acción de amparo para controvertir derechos fundamentales en los concursos de méritos; por cuanto, si inconforme se encuentra con las reglas del concurso o las decisiones tomadas al interior del mismo, por tratarse de actos administrativos, puede acceder a la acción contenciosa administrativa e interponer ante ésta la acción correspondiente, así como el mismo accionante refiere que adelantará; además, no se evidencia un perjuicio irremediable que haga posible la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, mientras acude a la acción correspondiente.
Por las anteriores razones y según se anunció en un comienzo, se confirmará la sentencia objeto de repudio. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-1098 de 2004. �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Sentencia T-1098 de 2004. PAGE 14