90808 A/ Marta Mosquera de Restrepo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4684-2017 Radicación n° 90808 Acta 97 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la Representante Legal Judicial de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, respecto del fallo proferido el 10 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, el cual declaró procedente la acción de tutela impetrada por MARTA MOSQUERA DE RESTREPO, en contra de dicha Administradora y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1. LA DEMANDA Los hechos sustento de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “(i) en septiembre 7 de 2015 la señora MARTA MOSQUERA DE RESTREPO presentó ante PROTECCIÓN solicitud de garantía de pensión mínima al reunir para esa fecha 1.150 semanas cotizadas y 57 años de edad; (ii) en respuesta a su petición se le informó que no se reunía el tiempo exigido para acceder a la pretensión, lo que la motivó a que requiriera la corrección de historia laboral por parte de PROTECCIÓN ante COLPENSIONES, entidad ésta última que efectuó el trámite respectiva (sic) en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito público;

(iii) en julio de 2016 se le informó por parte de PROTECCIÓN que se podía acercar a firmar la historia laboral y el formato de emisión del bono pensional, a lo cual se accedió por el aumento de semanas, consecuencia de la corrección efectuada; (iv) en enero 12 del año en curso, PROTECCIÓN solicitó la radicación de nueva solicitud en garantía de pensión mínima con la documentación necesaria para ello, a pesar de que ya cuenta con la misma;

(v) al observar la historia laboral actualizada de la señora MARTHA MOSQUERA, se tiene que no cumple con las 1.150 semanas exigidas para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, lo que obedece a dos inconsistencias: la primera, que PROTECCIÓN registra como semanas para bono pensional 523, mientras que el Ministerio de Hacienda registra 696; y la segunda, que en el resumen de cuenta individual de ahorro pensional, los periodos de abril a junio de 2015 que fueron pagados por MARTA MOSQUERA, a Protección, figuran como acreditación por rezago, tiempo que no figura en la historia laboral para AFP, pues en éste sólo figura aportes hasta marzo de 2015;

(vi) al sumar las 696 semanas válidas para bono pensional, más las 448 cotizadas directamente a PROTECCIÓN hasta marzo de 2015, y las 12.8 semanas que PROTECCIÓN tiene en rezagos, se acredita el tiempo suficiente para el reconocimiento y apago de garantía de pensión mínima; (vii) la accionada ha omitido resolver la petición pensional, a pesar de haber trascurrido 4 meses desde la radicación de la pensión. Solicita la protección de los derechos fundamentales vulnerados y se ordene a la AFP PROTECCIÓN y al Ministerio de Hacienda, imprimir el trámite de reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, y efectuar la corrección a la historia laboral con los documentos que tienen en su poder las accionadas, sin dilaciones injustificadas ni la exigencia de requisitos adicionales”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira amparó el derecho al debido proceso y a la seguridad social. Como fundamento estableció: La AFP Protección no ha sido diligente, por cuanto han pasado más de 2 años desde cuando se radicó la solicitud de pensión sin que se defina de fondo; si bien pidió a la Oficina de Bonos pensionales la emisión del mismo, no remitió la documentación para que se diera trámite a la garantía de pensión mínima, igualmente no dio explicación alguna de la variación de semanas cotizadas que generó cambio en el certificado laboral, la cual debe aclararse para remitirla a la OBP y se continúe con el trámite de emisión de dicho bono. De lo anterior se desprende que la Administradora de Pensiones ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la demandante, por lo cual estimó ampararlos; igualmente, ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que una vez dicha administradora remita la documentación correspondiente, continúe con el proceso de emisión de bono pensional y el estudio de la pensión mínima de vejez.

3. LA IMPUGNACIÓN La representante legal judicial de la Administradora de Fondo de Pensiones Protección impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad señaló: 1. Que se encuentra jurídicamente impedida para dar cumplimiento al fallo, por cuanto el trámite se encuentra detenido en la Oficina de Bonos Pensionales con solicitud de pensión obligatoria por vejez. 1.1.

Una vez analizada la historia laboral de la afiliada, se inició trámite de reconstrucción de la misma, conjuntamente con la OBP, Colpensiones, con el fin de establecer la totalidad de semanas cotizadas; por cuanto si no cuenta con el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez, podría cumplir con los requisitos para obtener la garantía de pensión mínima. 1.2.

Ésta última pensión está a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para el estudio requiere que la Administradora de Fondo de Pensiones radique la solicitud con los requisitos exigidos. 1.3. Solicita se revoque la sentencia; pues su representada ha adelantado todos los trámites para definir la prestación pedida, igualmente en caso de no revocarla, no sea más gravosa en contra de su administrada, atendiendo el principio de non reformatio in pejus. 2.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como no impugnante informó que dando aplicación al principio de colaboración armónica solicita a la AFP realice todos los trámites correspondientes ante esa oficina para el reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima, si es que la accionante tiene derecho; agregó qué: “HASTA LA FECHA DE HOY, 24 DE FEBRERO DE 2017, LA AFP PROTECCIÓN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACIÓN DE REMITIR A ESTA OFICINA LA DOCUMENTACIÓN COMPLETA REQUERIDA POR ESTA DEPENDENCIA Y ADICIONALMENTE, NO HA INGRESADO AL SISTEMA INTERACTIVO DE LA OBP LA SOLICITUD DE GARANTÍA DE LA REFERIDA BENEFICIARIA SI ES QUE TIENE DERECHO, CIRCUNSTANCIA QUE IMPIDE A LA OBP DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, INICIAR CON EL ESTUDIO DE LA SOLICITUD DE GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA ELEVADA POR LA AFP PROTECCIÓN A FAVOR DE LA SEÑORA MARTA MOSQUERA DE RESTREPO Y CON ELLO, EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO DE FONDO EN TORNO AL EVENTUAL RECONOCIMIENTO DE LA REFERIDA PRESTACIÓN”.

Igualmente, sostuvo que en el mes de febrero hogaño mediante resolución 16325 emitió y ordenó pagar a la demandante, el bono pensional tipo A, en cumplimiento a lo ordenado en el fallo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso sub exámine de entrada la Sala advierte que el fallo cuestionado habrá de confirmarse, pues además de lo manifestado por el a quo, en el presente caso es admisible la intervención del Juez constitucional en la temática planteada, por la mora desplegada por la AFP ante el trámite del reconocimiento de la garantía de pensión mínima, igualmente hasta éste momento no se sabe a ciencia cierta, cuál es el saldo que existe en su cuenta de ahorro individual, aspecto indispensable para definir si hay lugar o no a su reconocimiento, conforme con las normas de seguridad social que regulan dicho tópico. 4.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en amparar el derecho fundamental al debido proceso cuando las entidades encargadas de expedir el bono pensional han dilatado dicho procedimiento, así lo ha contemplado: “ En el presente asunto la Corte encuentra que el ente demandado ha dilatado indefinidamente su deber de expedir el bono pensional a favor de la peticionaria, conducta que evidentemente ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo de ésta, y ha afectado, por contera, el derecho a la seguridad social de una persona a quien, por su edad, le es difícil encontrar un nuevo empleo para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.

En efecto, como la propia Superintendencia de Notariado y Registro lo reconoció, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4.1. Igualmente se ha pregonado que el debido proceso consagrado en el artículo 29 superior debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, así una Sala de Decisión de Tutelas, mediante sentencia STP del 6 de noviembre de 2013, Rad. 70351, sostuvo lo siguiente: “De otro lado, la Corporación destaca que uno de los principios del Estado Social de Derecho es la preeminencia de la Carta Política como norma rectora a la cual están sujetos tanto los particulares como los servidores públicos; postulado afianzado en el artículo 6 Superior, al tenor del cual “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Al respecto la Corte Constitucional tiene discernido que “el principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y la ley.

( ) En consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que dispongan la Constitución y la ley". En el mismo sentido, conviene indicar, el artículo 29 ibídem consagra expresamente que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, cuyo alcance no se agota entonces en el principio enunciado, sino que apunta “a que el procedimiento aplicable sea compatible con la Constitución y a que en el desarrollo del procedimiento, sea administrativo o judicial, se respeten las garantías que permiten calificar dicho procedimiento de justo”.

Por consiguiente, la tutela procede contra actuaciones administrativas cuando carezcan de fundamento objetivo o las decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa, situación que se afirma en el presente asunto, como pasa a considerarse” 5. En relación con la protección otorgada al debido proceso administrativo de la accionante, la Sala considera pertinente confirmar la orden impartida por el Juez constitucional de primer grado, pues pese a que dicha autoridad se le advirtió la transgresión, la desidia y falta de celeridad con la que ha asumido la solicitud pensional de la tutelante, si en cuenta se tiene que han transcurrido un poco más de un año y medio desde la primera petición que ésta elevó en tal sentido; además el a quo le dio la orden de adelantar los trámites para la solicitud de bono pensional y de la garantía de la pensión mínima de vejez; la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio en el trámite de la impugnación informó que no le había remitido la documentación requerida para la emisión del Bono correspondiente; igualmente no ha ingresado al sistema la solicitud de garantía de la beneficiaria; impidiéndole iniciar el estudio de la garantía de pensión mínima y poder resolver de fondo el asunto. 6.

Por consiguiente, la Sala advierte que el trámite que la AFP Protección S.A., le ha dado a la petición de la demandante es una conducta totalmente reprochable, no ha subsanado las inconsistencias que se han presentado en la historia laboral, no ha sido diligente en el trámite ante el Ministerio; ahora bien, respecto de la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento al fallo, a ésta no le asiste razón; por cuanto la misma Oficina de Bonos Pensionales sostuvo que no ha realizado trámite alguno, ni ha remitido la documentación correspondiente, observándose que se sigue dilatando el procedimiento sin razón alguna, bajo este panorama y pese a la inconformidad de la impugnante y no encontrando justificación para derruirlo el fallo impugnado habrá de confirmarse. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-312/00 � Sentencia C-740 de 1999. � Sentencia T-116 de 2004. PAGE 11