República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77732 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP468-2015 Radicación N° 77732 Aprobado acta N° 27 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano RAYMOND GARCÍA PARRADO, contra las Fiscalías 36 Local, 106 Seccional, los Juzgados 31 Penal del Circuito, 31 Penal del Circuito Adjunto y la Sala Penal del Tribunal Superior, todos de la ciudad de Bogotá, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, a partir de la denuncia formulada por el señor HUGO HERNÁN ROMERO, en su condición de Director de Protección al Cliente y Aseguramiento de Ingresos de la empresa COMCEL S.A., la Fiscalía 36 Local de Bogotá inició investigación en contra de RAYMOND GARCÍA PARRADO y otros, por la presunta comisión del delito de hurto, habiéndosele vinculado formalmente mediante diligencia de indagatoria celebrada el 25 de agosto de 2005, oportunidad en la que el denunciado indicó como dirección de residencia la carrera 46B No. 152-40 interior 4 apto. 404, barrio Mazurén de Bogotá. Aparece, que con escrito de fecha septiembre 19 de 2006 RAYMOND GARCÍA PARRADO informó sobre el cambio de domicilio para efecto de las notificaciones, suministrando entonces como nueva dirección la diagonal 152 No. 54-50 interior 3 apto. 301, conjunto residencial Mazurén VIII en la ciudad de Bogotá. Posteriormente las diligencias fueron asumidas por la Fiscalía 106 Seccional – Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, donde el 27 de agosto de 2009 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de GARCÍA PARRADO, como probable responsable del delito de hurto agravado.

Para surtir la notificación del acusado, se libró comunicación a la carrera 87 No. 19A-49 interior 9 apto. 404 de Bogotá. En firme el pliego de cargos, se dio paso a la fase del juicio inicialmente ante el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, habiéndose culminado por parte del Juzgado 31 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El 27 de agosto de 2012 el Juzgado 31 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá profirió sentencia, a través de la cual condenó a RAYMOND GARCÍA PARRADO a la pena de 28 meses de prisión, tras ser hallado coautor responsable del delito materia de acusación, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. A través de telegrama dirigido a la misma dirección que la fiscalía utilizó para la notificación de la resolución de acusación, el juzgado convocó al procesado para que acudiera a notificarse del fallo.

Recurrida la sentencia por la defensa técnica del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, mediante providencial del 21 de febrero de 2014. Ahora, RAYMOND GARCÍA PARRADO promueve mediante apoderado demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima conculcados por las Fiscalías 36 Local, 106 Seccional, los Juzgados 31 Penal del Circuito, 31 Penal del Circuito Adjunto y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En criterio del libelista, a lo largo de la actuación se incurrió en defecto procedimental absoluto al no realizar todos los actos necesarios y pertinentes, para permitir que su representado ejerciera de manera efectiva su derecho de defensa desde el punto de vista técnico y material, en atención a lo dispuesto por los artículos 8º, 13,176 y ss. de la Ley 600 de 2000.

Para dar sustento a tal planteamiento, realiza una relación detallada de la actuación procesal desde sus inicios, haciendo especial énfasis en los actos de notificación, para concluir que el señor RAYMOND GARCÍA PARRADO solo se enteró del estado del proceso en el mes de septiembre de 2014, con ocasión de una entrevista de trabajo en la que se le advirtió sobre la existencia de unos antecedentes penales, momento en el cual solicitó copias del expediente, de cuyo contenido pudo evidenciar las múltiples irregularidades en la notificación de las actuaciones, habida cuenta que se enviaron comunicaciones a una dirección errada a pesar de haber informado oportunamente el cambio de residencia. De otra parte, afirma que el actor no tuvo una defensa efectiva y real, sino una sucesión de abogados de oficio que no se ocuparon de los aspectos de fondo del proceso, de ahí que la actuación negligente de los defensores designados devino en la violación de sus garantías fundamentales, sin que pueda aducirse que el silencio fue utilizado como estrategia.

En tal sentido, estima que existió una violación directa de la Constitución Política, al adoptar una decisión contraria a los postulados del artículo 29 constitucional, y junto con éste, el principio de legalidad y el respeto de las formas propias de cada juicio. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita que se revoque la decisión del 21 de febrero de 2014 que confirmó la condena proferida en contra de RAYMOND GARCÍA PARRADO.

Del mismo modo, peticiona que se declare la nulidad de lo actuado desde la resolución que dispuso el cierre de la investigación, y como es lógico, de todos los actos posteriores a la misma. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2°del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar a las autoridades accionadas y se dispuso la vinculación del apoderado de la parte civil dentro del proceso penal, surtiéndose el traslado pertinente a cada uno para garantizar el derecho de contradicción. El Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá acude al trámite, informando que el proceso seguido en contra de RAYMOND GARCÍA PARRADO correspondió a ese despacho por reparto extraordinario, cuando se encontraba surtiendo el recurso de apelación frente a la sentencia. Agrega, que el 6 de mayo de 2014 se ordenó dar cumplimiento a las sentencias de primera y segunda instancia y se remitieron los cuadernos de copias de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, habiéndole correspondido al Juzgado Cuarto de Descongestión. A su turno, el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá allega copia de la sentencia de segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T- 923/04, T-001/99, SU-622/01 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida en su contra por el delito de hurto agravado, en tanto afirma que las autoridades que tuvieron a su cargo el proceso no procuraron su notificación en la dirección que corresponde a su domicilio, motivo por el cual no pudo ejercer el derecho a la defensa, pero además sostiene que no tuvo una defensa efectiva y real.

Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, impera precisar que el artículo 178 del C.P.P. -Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Al respecto, las diligencias informan que RAYMOND GARCÍA PARRADO no ha estado privado de la libertad por razón del proceso objeto de la demanda, por cuanto el delito imputado no amerita medida restrictiva de esa naturaleza, de manera que en los términos de la norma transcrita no resultaba exigible notificarle personalmente las distintas actuaciones, por lo que en el evento de no obtener su comparecencia dentro del término que consagra la ley, lo que le sigue es cumplir con la notificación subsidiaria, que bien puede ser por estado o por edicto, según se trate de un auto o de una sentencia. Ahora bien, la comparecencia del procesado no privado de la libertad para notificarse de la actuación supone su previa citación, la que en este caso se llevó a cabo a direcciones que ya no correspondían al domicilio del señor GARCÍA PARRADO, según se extrae de lo documentado en el trámite constitucional, pues la mayoría de las comunicaciones se enviaron a la carrera 87 No. 19A-49 interior 9 apto. 404, dirección a donde se le citó al inicio de las diligencias, mientras que en algunas ocasiones se envió telegrama también a la carrera 46B No. 152-40 interior 4 apto. 404, lugar reportado en la diligencia de indagatoria, cuando lo cierto es que desde el mes de septiembre de 2006, el implicado informó la nueva dirección para efecto de las notificaciones, esto es, la diagonal 152 No. 54-50 interior 3 apto. 301.

Lo anterior, si bien puede constituir una irregularidad en el trámite de notificación que se surtió a lo largo del proceso respecto del sujeto pasivo de la acción penal, no necesariamente comporta un vicio sustancial que afecte la legalidad de lo actuado y que imponga como única solución el remedio extremo de la nulidad, pues aunque no se discute que los accionados no libraron las comunicaciones a la última dirección reportada por el actor, y en cambio sí lo hicieron a sus anteriores domicilios, lo cierto es que en el expediente no obra constancia o nota alguna de devolución de los telegramas dirigidos al señor GARCÍA PARRADO, de donde surge que no puede afirmarse con certeza que las citaciones no le fueron entregadas en algún momento, o que definitivamente no cumplieron su cometido.

A lo reseñado, agréguese que RAYMOND GARCÍA PARRADO a pesar estar enterado de la actuación penal que se adelanta en su contra desde el año 2005, de manera libre y voluntaria asumió una actitud indiferente, desinteresada y de incuria frente al curso de la investigación toda vez que no se preocupó por averiguar ante la autoridad instructora directamente o por intermedio de un profesional del derecho, sobre el estado de la misma.

Recuérdese que la acción de tutela no puede emplearse como herramienta para premiar la desidia, negligencia o indiferencia de los actores ni puede convertirse en un factor de inseguridad jurídica, como se pretende en este caso, donde el señor accionante abandonó a su suerte el proceso penal que cursaba en su contra y, por tanto, no es procedente que en sede de tutela se subsane o remedie su inactividad y reticencia. Se concluye entonces, que el actor pretende por vía excepcional obtener una nulidad improcedente, además que dicha pretensión se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la ejerce como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, los que bien pudo hacer valer directamente o por intermedio de un abogado de confianza, pero el desinterés y apatía al proceso, teniendo la obligación de estar atento a su evolución, no puede constituirse en fuente para alegar violación de garantías y derechos fundamentales por vía de tutela.

En ese contexto, ningún impedimento se ofreció al actor para que concurriera al proceso y ejerciera materialmente su defensa, a lo cual se suma que estuvo representado por una abogada de confianza hasta el año 2009 -cuando presentó renuncia al poder-, según se aprecia de las pruebas allegadas a la demanda de tutela, circunstancia que le permitió al peticionario tener acceso a las diligencias.

Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optaron los abogados de oficio designados para representar los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el procesado.

Tal tarea no sea abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad, debiendo significar que la mejor estrategia defensiva no se traduce necesariamente en la presentación de escritos, impugnaciones o controversia probatoria. Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el apoderado del accionante RAYMOND GARCÍA PARRADO, de manera que la petición de amparo es improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado, por el ciudadano RAYMOND GARCÍA PARRADO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 17