República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 72699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP4655-2014 Radicación N° 72699 Aprobado acta N ° 105 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014). VISTOS La sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de SALUD TOTAL EPS, contra la sentencia adoptada el 19 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio concedió el amparo constitucional a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida reclamado por SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ vulnerados por Salud Total EPS, Porvenir S.A., Liberty Seguros S.A., Citus Est Ltda., Túneles de Colombia S.A., Ministerio de Transporte, Invias y el Consorcio Unión Temporal Segundo Centenario.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refieren las diligencias que el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías –Invias, otorgaron el contrato de obra a Túneles de Colombia S.A. para la construcción del túnel de la línea en el trayecto Calarcá (Quindío). Desde el 22 de enero de 2011, SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ se desempeña como trabajador en misión de la empresa Citus Est Ltda., en el cargo de mecánico I, siendo Túneles de Colombia la empresa usuaria, en la construcción del túnel referido con una asignación salarial de $1’200.000 y auxilio de transporte de $460.000.
Dicho contrato fue renovado el 1º de marzo de 2012, pactándose la suma de $1’244.800 por salario y $460.000 por auxilio de transporte. El 23 de febrero de 2011, el actor sufrió accidente en su trabajo al rodar 50 metros por un abismo, quedando seriamente lesionado, y desde esa fecha se encuentra incapacitado de manera ininterrumpida. Salud Total EPS canceló las incapacidades de ISAZA RODRÍGUEZ los primeros 180 días, luego de los cuales, el fondo de pensiones Porvenir S.A. asumió el pago de las mismas desde el 22 de agosto de 2013 hasta el 20 de junio de 2013.
Además, respecto de la calificación del origen de la patología de síndrome doloroso de la columna, la ARL Liberty señaló que era de origen común, notificada al actor el 9 de mayo de 2013. Dicho pronunciamiento quedó en firme al haberse interpuesto por parte de ISAZA RODRÍGUEZ el recurso de reposición extemporáneamente ante la Junta Regional de Calificación Invalidez de Risaralda.
En cuanto al porcentaje de disminución de la pérdida de capacidad laboral, Porvenir S.A. en septiembre de 2013, la calificó en 23,9%. Al estar inconforme con la determinación, el actor interpuso recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Risaralda, el cual se encuentra pendiente de decisión. En vista de lo anterior, SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ acude a la jurisdicción para interponer acción constitucional, con la pretensión de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida que considera actualmente desconocidos por Salud Total EPS, Porvenir S.A., Liberty Seguros S.A., Citus Est Ltda., Túneles de Colombia S.A., Ministerio de Transporte, Invias y el Consorcio Unión Temporal Segundo Centenario.
En sustento del amparo invocado, aduce el libelista que se han presentado inconvenientes relacionados con el pago de las incapacidades, toda vez que Porvenir, entidad que venía cubriendo los pagos de las incapacidades, canceló las generadas hasta el 20 de junio de 2013. Además, afirma que el pago de las incapacidades se hizo con un salario inferior al pactado en el último contrato firmado con la empresa empleadora, incluso menor al mínimo legal.
Aduce que la empresa Citus Est Ltda. cesó sus obligaciones de cancelación de contrato laboral en junio de 2013, fecha en la que sólo se consignó la suma de $423.824, valor inferior a la que debe pagar por acreencias laborales. Manifiesta que, si bien el contrato de trabajo se suscribió entre Citus Est Ltda., el Ministerio de Transporte e Invias y el Consorcio Temporal Segundo Centenario, son solidarios al ser beneficiarios de la obra donde tuvo lugar el accidente de trabajo.
Explica que la situación le ha ocasionado problemas económicos y familiares, que lo han llevado a una condición precaria debido a que es él quien vela por el sustento de su familia. Además, no ha podido obtener otro empleo debido a su enfermedad y a su avanzada edad. Anota que al haberse calificado como de origen común la enfermedad que lo aqueja, se niega la posibilidad de que acceda a una pensión de invalidez.
Por ello, solicita a través de este mecanismo se ordene a las entidades accionantes el reajuste de las incapacidades desde agosto de 2012 a junio de 2013, así como el pago de las incapacidades generadas a partir de julio de 2013 y autorizar a las entidades de seguridad social para que realicen el respectivo recobro ante Citus Est Ltda y/o de manera solidaria a quien corresponda por el pago del reajuste de la seguridad social en el monto del salario antes indicado.
II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Salud Total EPS informa que el accionante se encuentra afiliado a la entidad, en calidad de cotizante dependiente del empleador Citus Est Ltda. Manifiesta que la ARL Liberty calificó la enfermedad del señor ISAZA RODRÍGUEZ como de origen común, la cual quedó en firme al haberse interpuesto el recurso ante la junta regional de calificación de manera extemporánea.
Comenta que la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR en septiembre de 2013, calificó en 23,9% la pérdida de capacidad laboral de SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ, en relación con su patología de síndrome doloroso de la columna – origen común. Que al estar inconforme con la determinación, el actor interpuso recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Risaralda, el cual se encuentra pendiente de decisión. Menciona que recientemente ISAZA RODRÍGUEZ tuvo control de Neurocirugía en el que se consideró que el paciente no puede continuar desempeñando el mismo oficio, ordenándole a la empresa que proceda a la reubicación laboral.
Destaca que la EPS cubrió los primeros 180 días de incapacidad, luego de los cuales fue remitido al Fondo de Pensiones Porvenir, entidad que se encuentra legalmente obligada al pago de la incapacidad hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por su parte, el Instituto Nacional de Vías – Invias afirma que la acción de tutela es improcedente, toda vez que no acudió a la jurisdicción ordinaria laboral. Túneles de Colombia S.A. refiere que no es empleador del señor ISAZA RODRÍGUEZ y, por tanto, no está obligado al pago del reajuste de las incapacidades, y menos aún al ser calificada su patología como de origen común. Además, indica que si existen discrepancias en cuanto a la calificación dada por la aseguradora del Fondo de Pensiones Porvenir, el actor debe esperar la respuesta a la apelación interpuesta contra el dictamen ante la Junta Médica Regional.
Concluye diciendo que la tutela no está llamada a su prosperidad, toda vez que se tratan de temas eminentemente administrativos los cuales no ponen en riesgo a vida de del actor. A su vez, la Unión Temporal Segundo Centenario indica que nunca fue empleador o empresa usuaria del accionante, por lo que no les asiste responsabilidad frente a SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ, siendo improcedente la acción de tutela al configurarse la falta de legitimación por pasiva.
Porvenir S.A. relata que, una vez el accionante solicitó la valoración de invalidez, la entidad remitió el caso a la Compañía de Seguros de Vida Alfa. Advierte que se logró establecer la EPS emitió un concepto de rehabilitación integral favorable, por lo que le cancelaron al actor incapacidad del periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2012 al 21 de julio de 2013 por valor de $6’390.627.
Observa que el accionante completó 360 días de incapacidad el 25 de julio de 2013, motivo por el cual la compañía de Seguros de Vida Alfa no postergó el trámite de calificación, efectuando la valoración, mediante dictamen del 10 de septiembre de 2013, en la que determinó la pérdida de la capacidad laboral en un 23,9% de origen común y estructurada el 18 de julio de 2013.
Señala que, una vez calificada la pérdida de capacidad laboral, no procede el reconocimiento del subsidio equivalente a la incapacidad, sino por el contrario, medicina laboral de la EPS debe proceder al reintegro del accionante previo estudio del puesto de trabajo. En cuanto al valor cancelado por Porvenir, se ciñó a las disposiciones legales, toda vez que pagó la mitad del salario, sin que el accionante tenga derecho al reajuste de las incapacidades.
Igualmente, destaca respecto de la reubicación laboral de SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ, que la EPS ya dio las indicaciones para que se efectúe. Por lo que corresponde al empleador realizar todas las gestiones tendientes a lograr su reubicación en una labor que esté acorde con su condición física actual, conforme a las indicaciones dadas por medicina laboral de la EPS.
Concluye diciendo que no existe por parte de la administradora vulneración de los derechos fundamentales del accionante por cuanto ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo derivadas de su estado de salud, tales como la calificación de pérdida de capacidad laboral y pago del subsidio por incapacidad por el tiempo establecido en la ley.
III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través de sentencia del 19 de febrero de 2014, accedió el amparo para los derechos fundamentales del actor, señalando para ello que el señor ISAZA RODRÍGUEZ se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, quien es responsable de sufragar los gastos de manutención de su hogar.
Estima que, a diferencia de lo expuesto por Salud Total, las incapacidades superiores a 180 días, expedidas como consecuencia de una enfermedad común, son de cobertura de las entidades promotoras de salud, según lo previsto en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993. Que las normas laborales que regulan el sistema de seguridad social en salud, indican que la EPS debe asumir los primeros 180 días de incapacidad del afiliado y con posterioridad, lo hará el Fondo de Pensiones o ARP, hasta tanto se observe que la persona tramita la pensión de invalidez.
Que en el presente asunto, al no encontrarse en firme el dictamen que aclara la pérdida de capacidad y al haberse establecido que la enfermedad era de origen común, se encuentra la ARP exonerada del pago de la incapacidad. En ese sentido, sostuvo que hasta tanto se emita dictamen en el que establece el porcentaje de pérdida de la capacidad y el origen de la contingencia, Salud Total deberá asumir el costo de las incapacidades que se generen a favor del actor y en consecuencia, la EPS deberá pagar las que no hayan sido reconocidas ni canceladas a su favor, hasta tanto se defina lo de la pérdida de capacidad laboral.
En cuanto a reliquidación de las incapacidades, estimó que era una pretensión que no estaba llamada a prosperar por cuanto compete a la jurisdicción ordinaria laboral dirimir el asunto relativo a las cotizaciones e incapacidades. IV. LA IMPUGNACIÓN La EPS Salud Total impugna la sentencia de primera instancia, para lo cual insiste en que las incapacidades que exceden los 180 días, deben ser canceladas por el Fondo de Pensiones Porvenir hasta que se produzca la calificación de invalidez, conforme a los artículos 23 del Decreto 2463 de 2001 y 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a Salud Total EPS, Porvenir S.A., Liberty Seguros S.A., Citus Est Ltda., Túneles de Colombia S.A., Ministerio de Transporte, Invias y el Consorcio Unión Temporal Segundo Centenario.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ está orientada a que se reajusten las incapacidades desde agosto de 2012 a junio de 2013, así como el pago de las incapacidades generadas a partir de julio de 2013 y autorizar a las entidades de seguridad social para que realicen el respectivo recobro ante Citus Est Ltda y/o de manera solidaria a quien corresponda por el pago del reajuste de la seguridad social en el monto del salario antes indicado.
En primer lugar, debe precisar que las controversias relativas al pago de acreencias y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, deben ser resueltas a través de los medios ordinarios judiciales dispuestos por el legislador para su debate, excluyendo al juez de tutela de su conocimiento. No obstante, de forma excepcional pueden ser conocidas en sede constitucional al advertirse que el agotamiento de tales mecanismos es excesivo, al estar en presencia de un sujeto de especial protección constitucional o al estar expuesto a un perjuicio irremediable (ver, entre otras, Corte Constitucional, sentencia T-551-13).
En cada caso, deben ser verificadas las circunstancias particulares del actor: La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que está integrado el grupo familiar de quien reclama el amparo constitucional son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si su pretensión puede ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios, o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongara de manera injustificada.
(Corte Constitucional, sentencia T-721-12). En cuanto a las incapacidades laborales, debe ser evaluada con el fin de determinar la procedencia del mecanismo de amparo, además, la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud (…) que [se] indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.
(Corte Constitucional, sentencia T-333-13). En esos casos, el no pago de la incapacidad no solo da lugar a la violación de un derecho laboral sino también de derechos como a la salud o al mínimo vital, por lo que se requiere la intervención del juez de tutela, toda vez que dicho subsidio « cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio ».
(Corte Constitucional, sentencia T-333-13). Ahora bien, en cuanto a las entidades que están obligadas al pago de las incapacidades, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que « En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el [empleador] le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante ».
Por otra parte, al ser expedida la ley 100 de 1993, el deber del pago de incapacidad quedó en cabeza de las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. Así, el artículo 206 establece que en caso de enfermedades generales de origen común, las EPS tienen la obligación de reconocer y pagar dicho subsidio, teniendo la posibilidad de subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras.
A su vez, el parágrafo 1º, artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 señala que son los empleadores quienes se hacen cargo de los 3 primeros días, luego de los cuales estará a cargo de la EPS su pago. Además, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que regula la rehabilitación previa para al trámite de calificación de invalidez, de manera implícita establece que las entidades promotoras de salud se hacen cargo de los subsidios de incapacidad hasta por 180 días, luego de los cuales en caso de ser una enfermedad de origen común, serán las administradoras de fondos de pensiones las obligadas a cubrir la referida prestación económica.
Además, la norma prevé la remisión ante la junta de calificación de invalidez antes de cumplirse el día 150 de incapacidad. Sin embargo, es posible que la administradora de fondo de pensiones postergue el trámite hasta por 360 días calendario adicionales a los 180 días de incapacidad otorgada por la EPS, siempre que conceda al trabajador « (…) una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación ».
La Corte Constitucional al realizar el estudio de las normas anteriormente reseñadas, ha establecido que el pago de las incapacidades laborales por una patología de origen común que se causan a partir del día 181 deben ser canceladas por la administradora de fondo de pensiones hasta que el empleado restablezca su salud o hasta que se califique la pérdida de capacidad laboral: (…) en caso que al trabajador, por causa de su estado de salud, le sean expedidas por su médico tratante, incapacidades y éstas no superen los 180 días, en primer lugar le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, en el evento que se sobrepasen los 180 días, el responsable de su pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.
(…)si el dictamen de pérdida de capacidad laboral arroja que el trabajador presenta una incapacidad inferior al 50%, y se siguen prescribiendo incapacidades laborales por el médico tratante, le corresponderá al fondo de pensiones seguir pagándolas, siempre que exista concepto favorable de rehabilitación o hasta que este se emita, o se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez.
(Corte Constitucional, sentencia T-137-12. Las subrayas son nuestras). Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, y con el fin de determinar la procedibilidad de la presente acción, conforme a las afirmaciones hechas por el accionante en libelo de la demanda acerca de que el salario proveniente del trabajo desempeñado en Citus Est Ltda. es la manifestación que provee su sustento y el de su familia, además de su condición de salud y edad, no remite a duda que resulta necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de buscar una solución transitoria para su precaria condición económica al no recibir el pago del subsidio de incapacidad desde el mes de julio de 2013.
Obra prueba en el expediente de que se emitió un dictamen por parte de la Administrado de Fondos de Pensiones PORVENIR en septiembre de 2013, calificó en 23,9% la pérdida de capacidad laboral de SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ, en relación con su patología de síndrome doloroso de la columna – origen común. (f. 174-175 cuaderno de primera instancia).
No obstante lo anterior, dicha determinación aún no se encuentra en firme al haber sido impugnado por el actor y no haber sido proferido dictamen por parte de la Junta Regional de Calificación de Risaralda. Así, a diferencia de lo estimado por el juez de primera instancia, corresponde al fondo de Pensiones PORVENIR S.A. cubrir las incapacidades el señor SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ hasta tanto exista calificación de invalidez en firme, sea por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, o hasta que el médico tratante determine el restablecimiento de su salud o la justicia laboral ordinaria resuelva diferente.
El pago de la incapacidad debe realizarse conforme al salario percibido por el actor, conforme a lo dispuesto por el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, debe ser cancelado el 50 % de dicho emolumento, entendiendo que si alguno de los vinculados o libelista no está de acuerdo, puede acudir a la jurisdicción laboral para que resuelva definitivamente el asunto.
Basten las anteriores motivaciones para impartir confirmación, con la modificación anunciada, a la sentencia objeto de alzada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda al pago del subsidio de incapacidad del señor SALVADOR ISAZA RODRÍGUEZ desde el mes de julio de 2013 y hasta tanto se emita definitivamente la calificación de invalidez o hasta que el médico tratante determine el restablecimiento de su salud o la justicia laboral resuelva diferente. 2.
CONFIRMAR en lo demás, el fallo objeto de recurso. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19