República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 72934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP4646-2014 Radicación N° 72934 Aprobado acta N° 105 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la sentencia adoptada el 11 de marzo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano LUIS ALBERTO GIL GALVIS, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano LUIS ALBERTO GIL GALVIS promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas que estima vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de Infantería de Selva No. 35 “ Héroes de Guapi”. En apoyo del amparo invocado, refiere el actor que desde hace 2 años, 43 días es miembro activo del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería de Selva No. 35 “ Héroes de Guapí ”, tiempo durante el cual sufrió un accidente en ejercicio de sus funciones como soldado.

Aduce que ante las dolencias que presentaba, el 1º de junio de 2013 acudió a los servicios médicos que ofrece el Ejército Nacional, donde el doctor Hugo Benjumea Agudelo le diagnosticó una hernia discal, por lo que posteriormente le fue ordenada una resonancia magnética en la que se evidencia la ubicación de la hernia. Agrega, que “ el 5 de noviembre de 2013” le fue autorizada cirugía de hernia discal, la cual hasta el momento de interponer la acción, no se había realizado.

Por último, indica que el 10 de enero de 2014 fue retirado del batallón al cual se encontraba adscrito, sin que previamente hubiese sido valorado por “ un médico legista ” que determinara el tipo de incapacidad que presenta. Solicita en consecuencia, que se ordene a las accionadas programar y practicar de manera inmediata la cirugía de hernia discal que requiere para poder seguir llevando una vida normal.

Asimismo, peticiona que se le otorgue un tratamiento integral. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Pereira negó la medida provisional solicitada, admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la Clínica “ Medilaser ” Sede Florencia – Caquetá. Al dar respuesta al libelo, el Gerente de la Clínica “Medilaser” S.A. hace saber que el señor LUIS ALBERTO GIL GALVIS ha recibido atención medida en dos oportunidades en esa institución, la primera el 8 de agosto de 2013 por consulta externa, con un diagnostico de trastorno de disco lumbar y otros, por lo que se ordenó resonancia magnética nuclear columna lumbar.

La segunda atención aparece registrada el 5 de diciembre de 2013, en la que después de evaluar la resonancia realizada se expidió autorización para cirugía lumbar. En tal sentido, solicita se le desvincule del trámite tutelar toda vez que no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno del actor, así como tampoco es la competente para determinar a qué entidad le corresponde autorizar el tratamiento.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pereira concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud, advirtiendo para ello que si bien al constatar el contenido de las pruebas se encuentra que contrario a lo afirmado por el actor, no existe una autorización expedida por Sanidad Militar para la realización de la cirugía que requiere, toda vez que el documento obrante corresponde a una orden para ello, por lo que se requiere agotar una serie de trámites necesarios para que se disponga la IPS y la fecha donde se llevaría a cabo el procedimiento quirúrgico, lo cierto es que debe considerarse que el accionante fue retirado del batallón al cual se encontraba adscrito, habiendo quedado sin materializarse una orden de cirugía emitida cuando todavía era miembro activo del Ejército Nacional.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a los accionados que dentro de un término perentorio, procedan, si aún no lo han hecho, a emitir las autorizaciones correspondientes para que al soldado LUIS ALBERTO GIL GALVIS, le sea programada y practicada la “cirugía lumbar, hemilaminectomia L-5 derecha, + microdiceptomía derecha, hernia discal L-5 S1 derecha ”, tal como fue ordenada por el médico tratante.

Por último, consideró que la orden de tratamiento integral pretendida resultaría redundante, por cuanto la integralidad en el Sistema de Salud del Ejército Nacional se encuentra contemplada como un principio. IV. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugna la sentencia de primera instancia y solicita su revocatoria, ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Como sustento del recurso, manifiesta que verificada la situación planteada por el accionante LUIS ALBERTO GILGALVIS, se observa que fue retirado de la Fuerza el 11 de enero de 2014 por la causal “ tiempo de servicio militar cumplido”, sin que exista en la base de datos del “SIMIL” constancia de radicación a la fecha, relacionada con el inicio del protocolo médico laboral con los respectivos anexos (informativos administrativos y acta de evacuación) y menos aún, con requerimiento ante las instancias médicas al servicio de la Dirección para apoyar la asignación del procedimiento mencionado.

En tal sentido, precisa que de acuerdo con lo enunciado en la Circular 001 de fecha 28 de marzo de 2006 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército y el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, una vez efectuado el licenciamiento del soldado este debe presentarse en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, con el fin de coordinar el servicio médico únicamente por la afectación de salud reportado y definir su situación. Por último, destaca que esa Dirección está presta a definir la situación del actor siempre que se proceda tal y como lo ordenan las normas reguladoras del caso, situación que hubiese podido solucionarse mediante un derecho de petición y no acudiendo a la acción de tutela, máxime que en el evento de requerir el accionante algún tipo de examen o procedimiento, éste le será autorizado en cualquier establecimiento de sanidad militar a nivel nacional.

V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano LUIS ALBERTO GIL GALVIS está orientada, a que se ordene a las accionadas disponer lo pertinente para que se programe y realice la cirugía lumbar ordenada por el médico tratante desde el 5 de diciembre de 2013. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063/04). En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (CC T-824/02), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando (CC T-810/04) expuso las siguientes conclusiones: (…)(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria[footnoteRef:1] no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”. [1: Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.] En este caso se tiene por cierto que LUIS ALBERTO GIL GALVIS ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud - ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada-.

Así mismo, que en desarrollo de esa función sufrió un accidente que le generó trastorno a nivel lumbar, por lo que previa valoración el médico tratante le diagnosticó hernia discal y le ordenó cirugía lumbar según orden emitida el 5 de diciembre de 2013. De rigor entonces resulta concluir que hasta ahora se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al actor los servicios médicos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares hasta cuando sea necesario para la recuperación de su salud, frente a lo cual es claro que la institución apenas se encuentra obligada a prestarle la atención que requiera en relación con enfermedades adquiridas con ocasión del servicio.

Bajo tales derroteros, el amparo concedido por el Tribunal a quo así como la orden que para su materialización emitió en el fallo de tutela, devienen acertados, pues la afirmación contenida en la demanda en torno a la no realización de la cirugía ordenada desde el pasado mes de diciembre no ha sido desvirtuada hasta ahora por la entidad accionada, habiéndose limitado a indicar en el escrito de impugnación la normatividad y procedimiento relacionados con los exámenes de retiro que debe agotar el actor tras su licenciamiento, de modo que la réplica del recurrente no será acogida en esta sede, pues existiendo el deber de atención frente a la patología adquirida y diagnosticada al señor GIL GALVIS cuando se encontraba en servicio activo, no resulta admisible que no se haya llevado a cabo la intervención quirúrgica que como parte del tratamiento ordenó el médico tratante.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15