Radicación tutela n°. 97749 Édgar Silva Jiménez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4633-2018 Radicación n°. 97749 Acta 114 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a los JUZGADOS 15 y 36 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial y a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2017-00333.
ANTECEDENTES De la solicitud de amparo y anexos se extracta que el 3 de noviembre de 2016, el Juzgado 68 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, declaró la legalidad de la aprehensión de ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ, entre otros. En dicha diligencia, el representante de la Fiscalía le formuló imputación al hoy accionante, por los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravado y hurto calificado y agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 340 inciso tercero, 365 numerales 1 y 7, 240 inciso segundo y 241 numeral 4 del Código Penal.
Adicionalmente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo que se encuentra privado de la libertad en la Cárcel Nacional Modelo. Refirió el demandante que el 24 de febrero de 2017, realizó preacuerdo con la fiscalía, por lo que las diligencias fueron asignadas al Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. En audiencia del 22 de junio siguiente, el fiscal del caso realizó un «ajuste de legalidad», en el sentido de retirar los agravantes contenidos en los numerales 1 y 7 del artículo 365 del Código Penal y eliminar la circunstancia de agravación punitiva del inciso tercero del artículo 240 ibídem.
Aclarado lo anterior, el representante del ente acusador informó que el preacuerdo consistía en que SILVA JIMÉNEZ aceptaba la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir, fabricación, tráfico o tenencia de armas y hurto calificado y agravado a cambio de una rebaja del 50% de la pena, lo que arrojaba una sanción definitiva de 58 meses de prisión. El 12 de julio de la pasada anualidad, el Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá aprobó el preacuerdo y emitió sentencia en el sentido de condenar, entre otros, a ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ a 58 meses de prisión, por los delitos en mención y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Indicó que contra dicha determinación la defensora de otros de los procesados instauró el recurso de apelación, al tiempo que él solicitó la concesión de la prisión domiciliaria. Refirió que en providencia del 7 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió decretar la nulidad de la actuación, a partir de la «aprobación del preacuerdo, inclusive», desconociendo el criterio establecido por las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional en las decisiones CSJSP13939-2014 y C-1260 de 2015, respecto a que la acusación es un acto de parte de la fiscalía que no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes o los intervinientes.
En ese contexto, consideró que la autoridad demandada incurrió en vía de hecho y vulneró su derecho fundamental al debido proceso, cuya protección solicitó por vía de tutela. Como consecuencia, que se deje sin efecto la providencia del 7 de marzo de 2018 y se ordene al Tribunal demandado «proceder conforme a la ley». TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.
El magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá refirió que mediante auto del 26 de febrero del presente año, leído en audiencia del 8 de marzo siguiente, decretó la nulidad de la actuación adelantada contra el demandante y otros, a partir de la aprobación del preacuerdo, inclusive[footnoteRef:1]. [1: Folio 88 y ss de la actuación.] Adujo que luego de constatar que los procesados recibieron más de un beneficio y que se vulneraron los principios de legalidad y estricta tipicidad y los derechos de las víctimas, se determinó que lo procedente era decretar la nulidad.
Además, se expuso de manera clara las razones por las cuales la Sala se apartaba de los criterios expuestos por esta Corporación. Por lo tanto, se atiene a lo expuesto en la decisión censurada, en la que no se vulneró derecho alguno al actor. 2. El procurador quinto judicial II adujo que el amparo impetrado resulta improcedente, en la medida en que el actor cuestiona aspectos que se pueden volver a debatir al interior del proceso penal y hacer uso de los recursos de ley[footnoteRef:2]. [2: Folio 114 de la actuación. ] 3.
La procuradora cuarta judicial II indicó que se debe negar el amparo invocado, toda vez que el Tribunal demandado explicó de manera clara las razones por las cuales se aparta del precedente y precisó que se improbaba el preacuerdo por afectar el principio de legalidad[footnoteRef:3]. [3: Folio 116 y ss ibídem. ] Sostuvo que el representante de la Fiscalía no indicó qué elementos materiales probatorios hacían cambiar la adecuación típica que se había efectuado en la imputación, de manera que retirar las circunstancias de agravación y conceder una rebaja del 50% de la pena, constituye doble beneficio.
Agregó que con la decisión cuestionada, se garantiza la imparcialidad de la administración de justicia, pues será otro fiscal y otro juez, quienes asuman el conocimiento del asunto y SILVA JIMÉNEZ queda en libertad de suscribir un nuevo preacuerdo. 4. El defensor de ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ en el proceso radicado 2017-00333, indicó que razón le asiste al demandante al acudir a la acción de tutela, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en esa medida, incurrió en vía de hecho, toda vez que la Fiscalía de acuerdo al acervo probatorio readecuó las conductas punibles, sin que ello implicara un «festín de regalías» [footnoteRef:4]. [4: Folio 118 y ss de la actuación.] 5.
El juez 36 penal del circuito de conocimiento de Bogotá informó que le correspondió conocer del proceso adelantado contra el actor y otros, para verificación de preacuerdo[footnoteRef:5], cuya audiencia se fijó para el 7 de abril de 2017, en la que el fiscal expuso los hechos y la calificación jurídica y ante las inquietudes planteadas por el juzgador, el representante del ente acusador «precisó los cargos y de manera autónoma efectuó un ajuste de tipicidad». [5: Folio 123 y ss ibídem. ] Indicó que a SILVA JIMÉNEZ se le habían imputado los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, contemplados en los « artículos 340 inciso 3°, 240 inciso 3°, 241-4 y 365 numerales 1 y 7 del CP» y el fiscal retiró el agravante del «delito contra la seguridad pública».
Adujo que seguidamente, el representante de la fiscalía planteó los términos del preacuerdo, pero los defensores no estuvieron de acuerdo y el despacho planteó algunas inquietudes en relación con el delito de concierto para delinquir, por lo que se suspendió la diligencia para que el fiscal realizara la aclaración pertinente. Señaló que en audiencia del 22 de junio siguiente, la Fiscalía expuso los términos del preacuerdo y luego de varias observaciones, se concretó en que SILVA JIMÉNEZ aceptaba la responsabilidad en los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y porte de armas a cambio de una rebaja del 50% de la pena y se impusiera 58 meses de prisión, el cual fue aprobado el 12 de julio de 2017, fecha en la que se emitió la respectiva sentencia, cuya nulidad fue decretada por el Tribunal accionado.
Refirió que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en el actual sistema de juzgamiento no está previsto el control material de la acusación ni de los preacuerdos, a lo que se suma que fue por voluntad de la Fiscalía que realizó los ajustes de tipicidad. 6. El fiscal 115 delegado, señaló que de acuerdo con los elementos materiales probatorios se realizó un ajuste a la tipicidad, sin que ello implicara un beneficio adicional, a lo que se suma que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el juez no puede hacer control material de la acusación ni los preacuerdos y no se vulneraron garantías fundamentales.
Adujo que en la decisión en mención, se creó un impedimento que no existe en la Ley 906 de 2004, pues se separó del conocimiento del asunto al fiscal y al juez del caso. Por lo tanto, coadyuva la petición de amparo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el presente evento, el accionante solicita por vía de tutela que se deje sin efecto la decisión emitida en audiencia del 7 de marzo de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, decretó la nulidad de la actuación, adelantada, entre otros, contra el demandante, a partir de la verificación del preacuerdo, inclusive, en cuanto advierte la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre el particular, debe indicar la Sala que de conformidad con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho presupuesto ha sido reconocido de manera reiterada por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.
En ese sentido, ha dicho la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva»[footnoteRef:6]. [6: Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional.] Además, la Corte Constitucional puntualizó sobre la improcedencia de la acción tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). Así las cosas, atendiendo el marco legal y jurisprudencial reseñado, resulta evidente que en el presente no se cumple el requisito de la subsidiariedad.
Lo anterior, debido a que la inconformidad que plantea ÉDGAR SILVA JIMÉNEZ se presenta en torno a la actuación adelantada en su contra, la cual se encuentra en trámite, toda vez que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación y la consulta realizada a la página web de la Rama Judicial, luego de la nulidad decretada por el Tribunal Superior de Bogotá, las diligencias fueron repartidas al Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, con escrito de acusación. De manera que, el demandante tiene la posibilidad de realizar un nuevo preacuerdo o no aceptar cargos y permitir que se adelanten las etapas procesales.
Además, en caso de que se emita en su contra sentencia condenatoria SILVA JIMÉNEZ puede interponer el recurso de apelación y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.
En ese orden, considera la Sala que un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial [footnoteRef:7], y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. [7: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 50.399, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488, entre otras.] Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. Por lo anterior, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, por lo que se negará el amparo invocado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14