Proceso de tutela Radicación n°. 97798 Diana Marcela Barreto Pérez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4631-2018 Radicación n°. 97798 Acta 114 Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA y el JUZGADO 2º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, la señora ALICIA BONILLA MOLANO, quien actuó en representación de su hijo menor de edad dentro del proceso de tutela con radicación 2013-00160, así como los demás intervinientes en dicho asunto y la EPS MEDIMÁS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Mediante fallo del 11 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia tuteló los derechos fundamentales del hijo de Alicia Bonilla Molano y le ordenó a la EPS Saludcoop «disponga de todos los mecanismos administrativos y presupuestales necesarios para garantizar la protección de los derechos fundamentales del menor… extendiéndose el amparo tutelar concedido a todos los procedimientos médicos y quirúrgicos que requiera, así como el suministro de los insumos, exámenes y medicamentos necesarios para la atención de la patología que presenta».

Por incumplimiento a las órdenes impartidas en esa decisión, la agente oficiosa formuló incidente de desacato y, agotado el trámite respectivo, en providencia del 3 de octubre de 2017, el referido despacho dispuso sancionar a DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ, con multa de 5 salarios y arresto de 5 días[footnoteRef:1]. [1: También les impuso las mismas sanciones a Julio César Rojas Padilla, Representante Legal Judicial de Medimás EPS y a Constanza Lugo Montes, Gerente regional Huila – Caquetá de la misma entidad.] Esa decisión fue objeto del grado jurisdiccional de consulta y en determinación del 3 de noviembre siguiente, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia la confirmó. Acudió a la extraordinaria vía de tutela DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ.

Advierte que el Juzgado accionado ya libró los oficios de captura en su contra y, por tal razón, solicitó al juez de tutela, como medida provisional, que se suspendiera su ejecución. Señaló además, que el responsable del cumplimiento del fallo que amparó los derechos del menor hijo de Bonilla Molano es el gerente de defensa judicial de «Cafesalud EPS» y contra él se ha debido surtir el trámite incidental, conforme se advierte del certificado de existencia y representación legal de esa entidad, que anexa a la demanda.

Añade, que el 13 de diciembre de 2017 fue desvinculada de la EPS Medimás, lo que hace imposible que, en la actualidad, esté legitimada por pasiva para acatar el fallo de tutela, pero dicha situación no fue valorada por los jueces ahora accionados, quienes le han impuesto la referida sanción desconociendo las competencias que le asistían. En ese punto, expone que no es la responsable de cumplir el fallo, pero además, ninguno de los demandados tuvo en cuenta que el traslado de usuarios de Cafesalud a Medimás, también hacía que variara el encargado de la prestación del servicio médico «y del cumplimiento de los fallos», sin que nada dijera al respecto el funcionario que adelantó el trámite incidental, así como tampoco se pronunció sobre el memorial mediante el cual Medimás acreditó «el cumplimiento de la orden y solicitud inaplicación (sic) de la sanción», lo que materializa un «silencio administrativo negativo».

Por esas razones y como en la actualidad no es ella la encargada de cumplir la orden de tutela, se materializó en el trámite incidental la vulneración de sus derechos. Añade, que como la sanción impuesta en su contra «no tiene razón para estar vigente», debió ser inaplicada o revocada. Alega entonces, que las decisiones emitidas dentro del incidente son constitutivas de defectos específicos – a los que se refiere in extenso – que habilitan la intervención del juez de tutela y pide, consecuentemente, que se dejen sin efectos las sanciones impuestas en su contra por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos del menor hijo de Alicia Bonilla Molano. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS 1.

Mediante auto del 2 de abril del año que avanza se asumió conocimiento de la demanda de tutela y se accedió a la medida provisional que solicitó la demandante[footnoteRef:2]. [2: El expediente arribó a esta Corporación el 21 de marzo de 2018 y, sometido a reparto, se recibió en el despacho de la Magistrada Ponente el 23 siguiente.] 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia informó, en primer lugar, que no pudo acatar la medida provisional dispuesta por la Sala en tanto «la sanción ya se ejecutó» entre el 11 y el 15 de marzo de este año. Añadió, que BARRETO PÉREZ laboró para la EPS Medimás hasta el 13 de diciembre de 2017, como gerente de la zona 2 y para el momento en que se impuso la sanción por desacato «aún estaba vinculada» con esa entidad, incluso, para el momento en que se confirmó esa decisión seguía vinculada, por lo que para ese tiempo podía cumplir el fallo y no lo hizo.

Por esa razón, expuso que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, lo que sí habría sucedido si se adelanta el trámite incidental después de su retiro de la entidad. También indicó que esa fue la razón para que, en auto del 13 de marzo de 2018, negara la inaplicación de la sanción, según lo expuesto por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación en providencia del 1º de noviembre de 2007 (Rad. 33601).

Solicitó, en esas condiciones, que no se acceda a las pretensiones de la demandante. 3. El Tribunal Superior de Florencia hizo un recuento de la actuación surtida dentro del trámite incidental y advirtió que no vulneró los derechos de la accionante, por lo cual pidió que se niegue el amparo invocado. 4. Los demás involucrados guardaron silencio dentro del término de traslado conferido por la Sala.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:3], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela formulada por DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ que se dirige contra la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, entre otras autoridades. [3: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Mediante providencia del 3 de octubre de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió Alicia Bonilla Molano, como agente oficiosa de su hijo menor de edad. Allí dispuso ese despacho sancionar a DIANA MARCELA BARRERTO PÉREZ, «en su calidad de Gerente de MEDIMÁS EPS de Florencia», con arresto de cinco días y multa de cinco salarios mensuales por desacato al fallo de tutela del 11 de junio de 2013.

La decisión que resolvió el incidente fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia en proveído del 3 de noviembre siguiente, en el que confirmó la sanción. 2.2. Posteriormente, mediante escrito radicado en el juzgado a quo el 12 de marzo de 2018, BARRETO PÉREZ manifestó su imposibilidad jurídica de cumplir el fallo de tutela porque desde el 13 de diciembre anterior dejó de ostentar el cargo de Gerente zonal de la mencionada EPS. 2.3.

En auto del 13 de marzo del año que avanza el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Florencia se pronunció sobre tales peticiones. No accedió a dejar sin efectos la sanción, porque para la fecha en que ésta quedó en firme (3 de noviembre de 2017, cuando se confirmó en sede de consulta), ella «aún fungía como Gerente de MEDIMÁS seccional Florencia», sin que a partir de ese momento y hasta que dejó el cargo (13 de diciembre de 2017), ejecutara alguna acción encaminada a cumplir el fallo de tutela.

Añadió el juez que, de todas maneras, al momento de formular la solicitud de inaplicación de las órdenes de arresto y multa, tampoco se había cumplido el fallo que amparó los derechos del menor de edad y por ende, se mantenía vigente la responsabilidad subjetiva que había sido previamente declarada, pues: … se itera, la sanción se produjo con anterioridad a la renuncia del cargo que ejercía en la entidad, luego de determinada su responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden de tutela en lo que respecta, concretamente a lo relacionado con el tratamiento integral de odontopediatría bajo anestesia general, la entrega de pañales completa, el tratamiento por otorrinolaringología, así como la consulta de control o de seguimiento por especialista en PSI, los cuales aún no han sido efectuados…[footnoteRef:4] [4: Folio 6 del auto del 13 de marzo de 2018.] Por ende, la sanción de arresto se ejecutó entre los días 11 y 15 de marzo de 2018. 2.4.

Sería del caso entrar a analizar si el proceder de los funcionarios que adelantaron el trámite incidental configura alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. No obstante, la plena ejecución de la sanción de arresto que le fue impuesta a DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ hace que, por ese aspecto, se configure la «carencia actual de objeto», que tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela «no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío» (CC T-200/13).

En efecto, no tendría sentido dejar sin efectos en este caso la privación de la libertad dispuesta por los jueces que adelantaron el trámite incidental, en tanto ésta ya se ejecutó, entre el 11 y el 15 de marzo del año que avanza. La situación descrita refleja la configuración de un «daño consumado», que se presenta cuando «la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental» (ídem).

Además: Esta figura de la carencia actual de objeto por daño consumado, se puede configurar ante la ocurrencia de dos supuestos: el primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio.

A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado ( )”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo.

(Ver decisiones CC T-200/13 y T-979/06). Entonces, en punto de la sanción de arresto no es posible analizar el fondo del asunto, en tanto una orden de protección devendría inane por la configuración del aludido fenómeno del daño consumado. 2.5. En punto de la inaplicación de la sanción de multa que le fue impuesta tampoco es viable la intervención del juez de tutela.

Esa es una discusión de carácter litigioso y, por ende, debe ser zanjada a través de los mecanismos de defensa ordinarios, por vía del proceso de cobro coactivo que contra la accionante se adelante. Dentro del correspondiente trámite incidental, DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ tendrá la posibilidad de proponer excepciones y ejercer en debida forma sus derechos de defensa y contradicción (en ese sentido, CSJ STP12854 – 2017).

Cabe añadir, que no se advierte alguna irregularidad dentro del desacato que se surtió en su contra, como para desconocer la condición de subsidiariedad de la tutela en lo que a la imposición de la multa se refiere. En ese sentido, el incidente se adelantó, correctamente, contra los representantes correspondientes de la EPS Medimás, porque mediante resolución No. 02426 de 2017 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud se autorizó la cesión de todos los afiliados de CAFESALUD a esa entidad.

Además, el desacato no se promovió solo contra la libelista, sino también contra el representante legal judicial y contra la gerente regional Huila – Caquetá de dicha entidad, funcionarios todos que en criterio del juez especializado tenían injerencia en el cumplimiento de la orden. De igual manera, el trámite incidental fue respetuoso del debido proceso de la incidentada, quien ninguna inconformidad manifestó en punto de su adelantamiento.

Adicionalmente, el juez a cargo del incidente estudió la solicitud de inaplicación de la sanción, pero concluyó que ésta no podía revocarse porque, además de que BARRETO PÉREZ no ejecutó ninguna labor para cumplir el fallo hasta el día en que cesó en el ejercicio de sus funciones como gerente de la seccional Florencia de MEDIMAS EPS, para los días en que cumplió la sanción de arresto (11 al 15 de marzo de 2018) tampoco se había acatado cabalmente la decisión que amparó los derechos del hijo de Alicia Bonilla Molano[footnoteRef:5]. [5: Se recuerda lo expuesto en auto del 13 de marzo del presente año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, quien expuso que «la sanción se produjo con anterioridad a la renuncia del cargo que ejercía en la entidad, luego de determinada su responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden de tutela en lo que respecta, concretamente a lo relacionado con el tratamiento integral de odontopediatría bajo anestesia general, la entrega de pañales completa, el tratamiento por otorrinolaringología, así como la consulta de control o de seguimiento por especialista en PSI, los cuales aún no han sido efectuados».] Así pues, un nuevo análisis en punto de la responsabilidad subjetiva que le asistía a DIANA MARCELA BARRETO PÉREZ, fue el que motivó al juez para que se mantuvieran incólumes las sanciones a ella impuestas. 2.6.

En esta oportunidad, la Sala debe recordar que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, sino el resarcimiento de una situación de vulneración de derechos fundamentales que, en un ejercicio de lógica correctiva, persuada al obligado con el fin de que cumpla la orden proferida. Así, ha sido postura pacífica de las distintas Salas de Decisión de tutelas de esta Corporación, que aún culminado el trámite incidental es posible evitar la ejecución de las sanciones correspondientes, siempre y cuando se cumpla el fallo de tutela.

Pero la Corte Constitucional, en decisión A-206/17[footnoteRef:6] matizó ese incentivo al cumplimiento del fallo de tutela, para aplicarlo solo a los casos en los que se trate de «litigantes ocasionales» y no, cuando los destinatarios del mandato sean «litigantes frecuentes»[footnoteRef:7]. Al respecto dijo el Alto Tribunal: [6: Emitido por la Sala Especial de seguimiento a la sentencia T-025/04 en la que se declaró el “estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada”.] [7: «Los litigantes frecuentes generalmente son entidades u organizaciones grandes para quienes los riesgos que asumen en los casos individuales que litigan son relativamente pequeños.

En la medida en la que acuden a los estrados judiciales de manera rutinaria han adquirido un conocimiento especializado que les permite, en cierta medida, prever el sentido de los fallos y anticiparse a sus resultados. Teniendo en cuenta que un caso específico no representa un mayor riesgo, cuentan con la capacidad y el conocimiento para perseguir intereses en el largo plazo que sean más favorables, incluso a pesar de que eso implique perder casos individuales.

Los litigantes ocasiones, por su parte, acuden de manera excepcional ante los jueces y, usualmente, los riesgos que asumen en el caso individual son relativamente altos, razón por la cual sus pretensiones no pueden ser manejadas rutinaria ni racionalmente en términos de un análisis costo/beneficio más amplio. Utilizando estas categorías para el caso concreto, para los litigantes ocasionales es más persuasivo el riesgo de una sanción por desacato que para un litigante frecuente, quien analizará las pérdidas y las ganancias que pueden surgir en el mediano y largo plazo».

Cf. M. Galanter. Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. En: Law & Society Review. Vol. 9, No. 1, pp. 95-160.] Ante este tipo de destinatarios [los litigantes frecuentes], autorizar el levantamiento de las sanciones ocasionadas por incidentes de desacato cuando el obligado cumpla con lo ordenado con posterioridad a los términos fijados en la sentencia, puede convertirse en un estímulo negativo para postergar consistentemente el cumplimiento de las órdenes de tutela.

Como el “litigante frecuente” puede prever y anticipar el sentido de los fallos, tiene la capacidad para acoplar su respuesta institucional para responder a las tutelas tardíamente, hasta la notificación del incidente de desacato, si eso le representa mayores beneficios administrativos, institucionales o económicos; o incluso puede asumir el riesgo de postergar su cumplimiento justo antes de que se impongan o materialicen las sanciones, ya que tiene un amplio margen de maniobra para asumir riesgos en los casos individuales.

Ante este tipo de litigantes frecuentes, por lo tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar el espíritu correctivo que inspira el incidente de desacato, al crearse incentivos para dejar de cumplir la orden de tutela en los términos definidos judicialmente y, con ello, postergar la adopción de las medidas que permitan conjurar el riesgo o la vulneración de los derechos fundamentales.

Este tipo de prácticas se vuelven sumamente gravosas cuando las órdenes impartidas por los jueces están dirigidas a proteger el derecho fundamental al mínimo vital de las personas desplazadas y las autoridades se abstienen de responderlas en los términos definidos judicialmente… Con ello se impone una carga desproporcionada en cabeza de estas personas para la materialización de su derecho fundamental al mínimo vital, ya que no sólo tienen que acercarse a las autoridades judiciales para interponer el recurso de amparo, previa realización de todo un peregrinaje institucional infructuoso ante las autoridades administrativas; sino que deben, adicionalmente, interponer el incidente de desacato y esperar incluso más allá de su resolución para eventualmente acceder a las ayudas humanitarias.

En consecuencia, en esta ocasión se va a acoger el precedente conforme al cual “si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato”. Lo anterior, bajo el entendido de que el incidente de desacato tiene como objeto no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, “sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la [i] ha incumplido y [ii] establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva”.

Como se desprende de la cita anterior, la jurisprudencia constitucional diferenció el (in)cumplimiento del fallo y la procedencia del incidente del desacato, bajo la siguiente premisa: “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”. La diferencia fundamental entre una y otra cosa radica en que el (in)cumplimiento del fallo es una constatación objetiva, mientras que la procedencia del incidente de desacato presupone la configuración de una serie de elementos de responsabilidad subjetiva.

O en otros términos, el sólo incumplimiento del fallo no presupone la responsabilidad del destinatario de la orden de tutela, sino que hace falta acreditar que haya incurrido en una conducta culposa o dolosa. Esto implica considerar el contenido de la orden (i.e. precisión, claridad, viabilidad); la respuesta que desplegó el destinatario; y la concurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad.

(Resaltados fuera del original). Bajo el precedente jurisprudencial descrito y para el caso concreto, es válido calificar a la EPS MEDIMÁS como un «litigante frecuente», habida consideración del elevado número de acciones de tutela que se formulan en su contra, relacionadas con la protección del derecho fundamental a la salud. Por esa razón, tampoco es posible en esta oportunidad acceder a la tutela de los derechos de la demandante.

De lo que se trata en esta oportunidad es de proteger el derecho a la salud de un menor de edad que padece distintas enfermedades, a través de las órdenes que un juez de tutela emitió, sin embargo, la EPS Medimás ha demorado alrededor de 6 meses[footnoteRef:8] en acatarlas cabalmente. [8: Alicia Bonilla Molano activó el trámite incidental el 1º de septiembre de 2017 y, al 13 de marzo de 2018 las órdenes aún no se habían cumplido integralmente, como lo acreditó el juzgado accionado.] Es decir, la práctica habitual de la EPS y los distintos trámites de desacato que se formulan en su contra, le permiten tener presentes a sus distintos funcionarios, las consecuencias del incumplimiento a los fallos de tutela.

Por ende, no es admisible, para casos como el presente, aplicar el incentivo al que se hizo alusión en precedencia, relacionado con la inejecución de la sanción. 3. Ante las situaciones expuestas precedentemente, se descarta que los derechos de la accionante hayan sido vulnerados en punto del trámite incidental de desacato que se surtió en su contra.

Por tal razón, se impone negar el amparo constitucional por ella invocado. No obstante lo anterior, se exhortará al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia para que, en lo sucesivo y frente a futuros incidentes de desacato que se promuevan contra la accionante, tenga en cuenta que ella fue desvinculada de la EPS MEDIMÁS. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1.

NEGAR el amparo constitucional invocado, ante la carencia actual de objeto por daño consumado, en punto de la sanción de arresto impuesta a la accionante. 2. NEGAR por improcedente la tutela en los demás aspectos objeto de reclamo constitucional. 3. LEVANTAR la medida provisional decretada en el auto del 2 de abril de 2018. Por conducto del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, se comunicará a las autoridades competentes. 4.

EXHORTAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia para que, en lo sucesivo y frente a futuros incidentes de desacato que se promuevan contra la accionante, tenga en cuenta que ella fue desvinculada de la EPS MEDIMÁS. 5.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17