República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 78713 MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4631-2015 Radicación nº 78713 (Aprobado mediante Acta nº 136) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el Intendente Pablo Nicolás Perea Olascoga, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Córdoba (E), contra la sentencia de tutela proferida el 4 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través de la cual concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la accionante MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA, presuntamente vulnerado por la Institución recurrente.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el a quo en la sentencia de primera instancia de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que su señora madre MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA es beneficiaria de los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos de la Policía Nacional, que desde hace más de cinco años viene siendo tratada por esa entidad, ya que padece de una enfermedad denominada artritis rematoidea sin mejoría, por el contrario, se ha venido empeorando gravemente en su salud no pudiéndose valer por ella misma, por cuanto los medicamentos suministrados por los médicos de Sanidad de la Policía no le han servido.
El día 7 de octubre de 2014, al no mostrar mejoría en su salud, fue atendida de manera particular por el Dr. JOSÉ SÁNCHEZ Médico Reumatólogo, quien le formuló CERTOLIZUMAB AMP 200 miligramos para estabilizar el progreso de dicha patología, aliviar su salud y poder ir a cirugía de cadera. Para esa misma fecha manifiesta el accionante que radicó solicitud personalmente ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que suministrara y entregara los medicamentos autorizados por el Médico Reumatólogo.
El día 12 de octubre recibió comunicado del Comité Técnico Científico de la entidad accionada, donde le indican que no se le puede suministrar el medicamento solicitado, por no cumplir con el Acuerdo 052 de 2013 artículo 8 literal B, del régimen del medicamento, dejando a su madre sin la posibilidad de estabilizarla para poder ir a cirugía de reemplazo total de cadera.
Finalmente, manifiesta que ha pasado un tiempo considerable sin que se le haya suministrado el medicamento autorizado por el especialista, siendo negado con previa solicitud (…). Solicita el actor (…) que se tutele el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de su madre MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA, y como consecuencia se ordene a la entidad accionada suministrar el medicamento CERTOLIZUMAB 200 mg ampollas.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería (Córdoba), autoridad que avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad de Córdoba, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.
Al respeto, el Intendente Pablo Nicolás Perea Olascoga, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Córdoba (E) informó que el medicamento CERTOLIZOMAB AMPOLLA POR 200 MG que solicita la accionante, en razón de una prescripción médica particular, no se encuentra incluido dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional por lo que para su suministro se requiere de aprobación del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad.
Señaló que mediante el Comité Técnico Científico No. 44 de 24 de noviembre de 2014, no fue aprobado el medicamento pretendido por la accionante, «por no cumplir con el Acuerdo 052 de 2013 Artículo 8 Literal B, sugiriendo utilizar alternativas del vademécum». Adujo que en momento alguno se ha negado la prestación del servicio de salud a NOVOA VERGARA, quien por el contrario ha recibido una serie de autorizaciones médicas para el tratamiento de su patología. Así mismo, mencionó que no obra solicitud para medicina especializada diferente a las descritas en la historia clínica, las cuales se efectuaron en forma oportuna por los galenos generales y especialistas adscritos tanto a la Red propia como a la contratada, sin que exista vulneración a los derechos fundamentales de la paciente.
Solicitó negar el amparo reclamado ante la inexistencia de la vulneración alegada, requiriendo de manera subsidiaria, autorizar el recobro al FOSYGA. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería mediante sentencia de 4 de diciembre de 2014 amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA, disponiendo en el numeral «Segundo» de la parte resolutiva, lo siguiente: Segundo.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DE CÓRDOBA que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre (sic) la señora MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA el medicamento prescrito por el médico particular certolizumab, en la cantidad indicada en la fórmula vista a folio 10 del cuaderno original del Tribunal, suscrita por el doctor José Luis Yglesias y de la cual ya tiene conocimiento la accionada.
Además deberán garantizarle en lo sucesivo a la actora la prestación del servicio de salud, con médicos generales y especialistas adscritos a su Red. Quienes harán seguimiento a su caso y a futuro indicarán con fundamentos técnicos el tratamiento a seguir, el cual debe ser cumplido a cabalidad» (Folio 39 cuaderno Tribunal) En sustento, consideró que el diagnóstico prescrito por el galeno particular resulta vinculante, ya que los medicamentos y exámenes realizados durante más de 5 años a la accionante hasta el momento no han sido eficaces para para conjurar o aliviar la situación de salud.
Ello, hasta tanto no se confirme, descarte o modifique con criterios técnicos emitidos por un médico adscrito a la Red de Salud Policial o por el Comité Técnico Científico, la situación específica de salud. Esgrimió que la entidad accionada no indicó el procedimiento a seguir, ni los fundamentos científicos de si el medicamento funciona o no en la paciente, tampoco especificó cuáles son las alternativas o el tiempo de espera para que le sea suministrado, siendo su deber remitirla al especialista correspondiente, para que sea él quien prescriba las alternativas que pueden ser entregadas a la paciente.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Intendente Pablo Nicolás Perea Olascoga, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Córdoba (E) lo impugnó. Insistió en los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda de tutela, reiterando la petición subsidiaria de ordenar el recobro al FOSYGA del costo correspondiente al medicamento.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Montería, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional.
No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de la misma naturaleza, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.
En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como «servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios», el cual es de carácter obligatorio. 3.
En el presente caso, la Sala debe determinar si con las actuaciones efectuadas por la Dirección de Sanidad Militar de Córdoba se vulneró el derecho fundamental a la salud de MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA al negarle la entrega del medicamento denominado certolizumab ampolla por 200mg, no incluido en el dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional y que le fuera prescrito por un médico especializado particular. 4.
Resulta necesario resaltar que el artículo 34 del Decreto 1795 de 2000, «[p]or el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», frente al Plan de Atención Básica a suministrarle a los usuarios, establece: «[e]l Ministerio de Salud incluirá a los usuarios del SSMP en el desarrollo y ejecución de los programas del Plan de Atención Básica (PAB), de que trata el artículo 165 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios».
A su vez, el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, refiere: El Ministerio de Salud definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.
La prestación del plan de atención básica será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales. Conforme se viene de ver, los servicios en salud cuyo suministro es de carácter obligatorio para la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, son aquellos que se encuentren contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), actualmente definido por el Ministerio de la Protección Social, regulado por la Ley 100 de 1993 y Decretos reglamentarios. 5.
Empero, por tratarse de un medicamento que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, su suministro, en principio, no es del resorte de las entidades prestadoras de salud, o para el caso, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, evento excepcional cuya regulación ha sido suficientemente desarrollada a nivel jurisprudencial.
Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido por la Corte Constitucional, el juez de tutela debe entrar a verificar los siguientes factores para el suministro de un medicamento o procedimiento no POS: 1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. 2.
Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. 3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. 4.
Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro[footnoteRef:1].” [1: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08] 6.
Ahora, en cuanto a la exigencia referida a que el medicamento debe estar prescrito por el médico tratante de la entidad, el máximo órgano constitucional ha dicho que para garantizar el derecho a la salud únicamente se puede desconocer el concepto de un médico tratante que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión. Obsérvese (Cf.
T- 025 de 2013): La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, comoquiera que es la “persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente” Sin embargo, en reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha sostenido que si bien el criterio principal para definir cuáles servicios requiere un paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste no es exclusivo, en tanto el concepto de un médico externo puede llegar a vincular a la intermediaria de salud respectiva.
Concretamente, en la sentencia T-760 de 2008 se puntualizó que hay eventos en los cuales el criterio de un médico externo es vinculante para una EPS, si la entidad sabe de la opinión profesional y no la descarta con base en razones suficientes, razonables y científicas, en tanto estudió inadecuadamente el caso o ni siquiera sometió a consideración de los médicos adscritos a la entidad las circunstancias del peticionario.
A juicio de la Corte, las EPS no pueden desconocer el deber que tienen de actuar en procura de garantizar el derecho a la salud de sus afiliados, por lo cual les asiste la obligación de someter a evaluación médica y científica el concepto del médico externo, antes de proceder a negar su autorización. De este modo, la Corte ha declarado que ocurre una violación del derecho a la salud con la negativa de prestar un servicio sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico externo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente”.
En estas circunstancias le corresponde al juez de tutela ordenar el servicio autorizado por el médico externo, o someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su pertinencia (dependiendo de la gravedad del asunto), desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo. Así resulta evidente que siempre que se cumplan los anteriores presupuestos es posible la autorización de un medicamento no POS por parte de las autoridades prestadoras del servicios de salud.
Además, que únicamente se pueden desconocer autorizaciones de médicos externos cuando se ha efectuado una evaluación galena especializada que las desvirtúe, modifique o corrobore ya sea a través de un Comité Técnico Científico o concepto especialista. 7. En este asunto, el medicamento certolizumab por 200 mg solicitado por MARÍA EUGENIA VERGARA NOVOA, le fue autorizado por el médico particular doctor José Luis Yglesias Sánchez, especialista de primer grado en reumatología, tal como se observa la copia de la fórmula médica adjunta a folio 10 del cuaderno del Tribunal.
Ahora, como dicha prescripción médica no se encuentra incluida en el Plan de Salud de la Policía Nacional, el 24 de noviembre de 2014 se surtió el Comité Técnico Científico No. 44, en el que le fue negado la aprobación del mismo, por incumplir con el literal b artículo 8 del Acuerdo No. 052 de 2013, el cual indica: Artículo
8. CRITERIOS DE APROBACION DE MEDICAMENTOS. La aprobación de medicamentos por fuera del Manual único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, sólo podrá ser realizada por el Comité Técnico Científico de cada Dirección de Sanidad y del Hospital Militar Central, conforme a los siguientes criterios: (…) b). Que la prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del presente Manual, sin obtener respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el término previsto en sus indicaciones, o de observar reacciones adversas en la salud del paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el Manual.
De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica del paciente y en justificación presentada ante el Comité Técnico Científico. Ello, tal como lo informó el Intendente Pablo Nicolás Perea Olascoga, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Córdoba (E), quien reconoció ser esa la causa de la negativa del medicamento, resaltando que «el Vademecum de medicamento de la Policía Nacional cuenta con una amplia gama de medicamentos que pueden ser formulados al usuario para el diagnóstico anotado, con el fin de manejar su situación de salud durante el tiempo necesario.
El médico tratante debe definir la conducta posterior a seguir de acuerdo con la respuesta del Comité Técnico Científico, solicitándolo nuevamente si es del caso, de acuerdo con la observación del Comité» (Folio 26 cuaderno Tribunal). De ahí que razón les asiste al a quo al señalar que si la decisión del Comité Científico fue la de negar el medicamento autorizado por el médico particular, dado que no se habían agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Policía, lo cierto es que no se demostró que a la fecha se hubiere determinado por parte de esa institución el tratamiento o los medicamentos que suplan el que le fue negado, ni tampoco una autorización médica especialista para tal fin, situación que a todas luces trastoca el derecho fundamental a la salud de la paciente a quien no se le ha dado una solución específica sobre el tratamiento de su patología, luego de haberle sido negado el diagnóstico externo. Recaba la Sala en señalar que la Dirección de Sanidad de Córdoba no presentó objeción con sustento científico al medicamento que le formuló el galeno que la atendió ni indicó la existencia de un tratamiento alternativo al que le fue ordenado que sí se encuentre dentro del Plan Integral de Salud de la Fuerzas Militares y de Policía, pues simplemente el Comité Técnico Científico negó el medicamento, porque «NO CUMPLE CON EL ACUERDO 052/2013 ART.8 LITB UTILIZAR ALTERNATIVAS» (Folio 11 cuaderno Tribunal), si que le indicara en concreto la opción, siendo su deber ya sea a través del médico tratante definir la conducta posterior, esto es, determinar la medicina alternativa para el tratamiento de las afecciones de la beneficiaria, lo cual no se demostró efectuado en este caso.
Y es que tampoco el recurrente presentó alguna prueba de que ya se le hubiese autorizado a la accionante el medicamento pretendido o de otro que, incluido en el Plan Integral de la Policía, le sirviera a la beneficiaria para el tratamiento de su afección, por el contrario, se dedicó a señalar que en momento alguno se le ha negado el servicio médico a la paciente, quien por demás no ha efectuado solicitud en medicina especialista, situación de la cual se extrae, no solo que aún no se ha suministrado el medicamento, sino que tampoco se han realizado las gestiones para suplir esa medicina con las alternativas que refirió el Comité Técnico.
Y es que la entidad accionada no puede trasladar a la paciente la responsabilidad de realizar el trámite administrativo de autorización del servicio médico, el cual una vez efectuado, determinará las alternativas a seguir para el tratamiento de la patología que aqueja a la usuaria. Así ha sido admitido por la Corte Constitucional que en la sentencia T- 104 de 2010 refirió: De igual manera, en aras de asegurar la protección efectiva a los derechos fundamentales de los pacientes, y en virtud del principio de eficiencia de la seguridad social, es obligación de las EPS gestionar y facilitar el acceso a las alternativas sugeridas, o corregir las irregularidades detectadas por los Comités, para evitar que los usuarios tengan que afrontar trámites administrativos adicionales para tener acceso a los servicios que requieren.
Lo anterior, resulta suficiente para concluir que la falta de gestión del Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Córdoba, quien es el llamado a responder, para el suministro del medicamento prescrito por el médico particular, o en su defecto de las alternativas que según el Comité Técnico Científico deben agotarse, afectan el derecho fundamental a la salud de la peticionaria, quien aduce llevar más de 5 años de tratamiento sin mejoría o alivio alguno de su afección. 8.
Finalmente, respecto a la autorización del recobro ante el FOSYGA pedida por la entidad demandada, la Sala reitera su posición sobre la improcedencia de dicha petición debido a que el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fue exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social (Cf. CSJ STP 26 Jun. 2012, rad. 61008).
De hecho, ese sistema está regulado, principalmente, por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 y, en ninguna de las normas se encuentra previsto que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud puedan repetir contra el FOSYGA cuando los medicamentos, servicios médicos y demás prestaciones de salud no estén incluidos en el Plan Integral de Salud de dicho régimen.
Además, por cuanto al ser la Dirección de Sanidad una entidad que maneja recursos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, emerge inviable conceder dicha potestad, teniendo en cuenta que, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la parte demandada puede obtener tales recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud el cual se encuentra regido por sus propias normas (Cf.
T- 540 de 2002). Por esa razón, no existiendo ninguna premisa normativa que autorice el recobro al FOSYGA de los servicios médicos no incluidos en el Plan Integral de Salud, no procede la autorización de recobro deprecada en el escrito de impugnación. 9. Así las cosas, lo expuesto resulta suficiente para que esta Sala confirme la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Superior de Montería de conceder el amparo al derecho fundamental a la salud de MARÍA EUGENIA NOVOA VERGARA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2