República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 78770 ÁLVARO MORALES CASTAÑEDA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4626-2015 Radicación Nº 78770 (Aprobado mediante Acta No.136) Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante ÁLVARO MORALES CASTAÑEDA, contra la sentencia de tutela de 27 de febrero de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: «2.1. El accionante relata que fue retirado del servicio activo de la fuerza militar en el año 2012. Sin embargo no aduce fecha exacta. Así mismo, indica que inició proceso de Junta Médica el 10 de octubre de 2012, generándosele las respectivas órdenes de conceptos, pero que con ocasión de un trasteo (mudanza), perdió los mencionados documentos que habían sido generados para ser valorado en las siguientes especialidades: ortopedia, audiometría tonal seriada, potenciales evocado auditivos, psiquiatría, medicina interna, neurocirugía, neurología, otorrino y urología. 2.2.
En virtud de dicha situación, presentó un derecho de petición ante la Dirección de Sanidad de la institución accionada, con el fin de que fueran nuevamente expedidas las aludidas órdenes médicas. 2.3. De otro lado, agrega que, el 10 de febrero (presente), fue notificado por la Dirección de Sanidad, mediante Oficio No. 0762 MDN-CGFM-CE-DISAN-SUBCIEN-ML-9999, del 26 de enero de 2015, sobre su petición y en dicha respuesta se le manifestaba que: “su ficha médica fue calificada el 10 de octubre de 2012, y que se emitieron por parte de esta Dirección conceptos médicos por las especialidades de ortopedia, audiometría tonal seriada, potenciales evocado auditivos, psiquiatría, medicina interna, neurocirugía, neurología, otorrino y urología, el 22 de octubre de 2012 y nuevamente emitidas el 06 de septiembre de 2013, sin que hasta la fecha se haya realizado los conceptos anteriormente mencionados, lo cual ya ha pasado dos (2) años de no realizarse concepto (…)”; por lo que atendiendo lo dispuesto en el artículo 35 del decreto 1795 de 2000, no era posible acceder a su pretensión, ante el vencimiento del término de dos meses consagrado en la disposición legal que regula el abandono del tratamiento. 2.4.
Por lo anterior, solicita como pretensiones el accionante que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el realizar la Junta Médica de Retiro, a la que éste tenga derecho y, por consecuencia proceda a emitir todas y cada una de las órdenes de concepto requeridas (ortopedia, audiometría tonal seriada, potenciales evocado auditivos, psiquiatría, medicina interna, neurocirugía, neurología, otorrino y urología), ya que dichas enfermedades fueron evaluadas y adquiridas durante su permanencia en servicio activo y hacen parte de los exámenes de retiro de la institución de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. 2.5.
Debe advertirse que el accionante, no precisó dentro de su líbelo tutelar, cuál había sido la razón por la que no se sometió a ninguna de las valoraciones ordenadas con los diferentes especialistas, autorizadas en la segunda oportunidad (06 de septiembre de 2013).». LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 27 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declarando improcedente la acción al considerar que no existía vulneración de derecho alguno, pues si la Junta Médica Laboral no se realizó fue bajo la única responsabilidad del interesado, ya que la institución en dos oportunidades autorizó los exámenes a que habría lugar con los especialistas y éste se rehusó a practicárselos sin aducir ningún tipo de justificación. Además la negativa de la accionada a practicar nuevamente los exámenes tiene como sustento legal, que no puede ser desconocido - artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, abandono del tratamiento-, pues ello generaría la supervivencia de términos que han quedado precluidos.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante ÁLVARO MORALES CASTAÑEDA lo impugnó, pues considera injusto que no sea valorado por la Junta Médica e indemnizado, cuando las lesiones y padecimientos que sufre fueron ocasionados en ejercicio de la función que como suboficial del Ejército desempeñó. Agrega que no es cierto que haya sido negligente en adelantar las gestiones pertinentes para definir su estado de salud, pues siempre estuvo al pendiente de la realización de los conceptos ordenados, sin embargo, fue imposible su realización toda vez que le negaban su práctica en los establecimientos de Sanidad del Ejercito al no existir presupuesto para ello, además en el momento en que lograba conseguir las citas le manifestaban que tenía que sacar otras ordenes porque las mismas se encontraban vencidas.
En consecuencia, solicita revocar el fallo de instancia para que en su lugar se accedan a sus pretensiones. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
En el presente caso solicita el actor la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y debido proceso que considera vulnerados por el Ejército Nacional Dirección de Sanidad Militar, al negar la realización de los exámenes de retiro y la Junta Médico Laboral por retiro del servicio, los cuales han sido rechazados aludiendo la configuración de un abandono del tratamiento.
Al respecto lo primero que tendrá que señalar la Sala es que es suficientemente claro, la obligación que le asiste en materia de salud a las Fuerzas Armadas, respecto de quienes concurre el deber de velar por la seguridad del régimen constitucional. Esa asistencia encuentra su sentido, por una parte, en la necesidad de garantizarles a las personas que prestan el servicio militar, contar con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por la otra, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar ciudadanos colombianos, frente a su integridad personal.
Por esto, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, que la reglamenta, obligan al Ejército Nacional someter a las personas que van a incorporarse, y de igual manera su personal activo, a evaluaciones médicas que permitan definir con claridad si son aptas para el ingreso y permanencia en el servicio militar. En consonancia con lo anterior, el Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación, entre otros aspectos, de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en su artículo 8 regula lo concerniente a los exámenes de retiro, su obligatoriedad y el término para su realización de la siguiente manera: «EXÁMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.». En cuanto a la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibídem, establecen: «ARTICULO 15.
JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5.
Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”. “ARTICULO
16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Medico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.
PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.». La Corte Constitucional por su parte ha reiterado que es obligación de la institución militar practicar examen de retiro a todos los funcionarios que salgan del organismo por cualquier motivo, cuando aquel es voluntario, estableciendo que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. Al efecto, manifestó: « (…) El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen.
El artículo 8º dice: (…) El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.
Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma[footnoteRef:1]. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento. [1: Ver Sentencia T-810 de 2004.] (…) Por lo anterior se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio[footnoteRef:2], es requisito fundamental la realización del examen de retiro…»[footnoteRef:3]. [2: Corte Constitucional.
Sentencia T-810 de 2004.] [3: C.C. ST-0948 de 2006] Ahora en este evento, puede verificar la Sala, que se encuentra acreditado: a) ÁLVARO MORALES CASTAÑEDA, perteneció a las filas del Ejército Nacional como suboficial, siendo retirado del servicio en el año 2012[footnoteRef:4]. [4: No aludió fecha exacta y mucho menos la causa de tal evento.] b) El 10 de octubre de 2012 la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional dio inicio al proceso de la Junta Médico Laboral del actor, entregándole para el efecto el 22 del mismo mes y año las ordenes respectivas de concepto por las especialidades de ortopedia, audiometría tonal seriada, potenciales evocado auditivos, psiquiatría, medicina interna, neurocirugía, neurología, otorrino y urología. c) La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional informó que como el actor no se practicó los exámenes, por segunda vez, el 6 de septiembre de 2013, es decir, 1 año y 5 meses después, nuevamente expide las órdenes respectivas, sin que obre constancia dentro de la ficha médico del demandante que se los hubiere practicado. d) El 30 de enero de 2015 el interesado radicó un derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército, solicitando se procediera de nuevo a expedir las órdenes de concepto para dar por terminado el proceso de la Junta Medico Laboral de retiro.
Allí señaló que ello obedece a que las mismas fueron extraviadas en un proceso de mudanza. e) El 26 de enero de 2015, la accionada responde que atendiendo que el Sistema Integrado de Medicina Laboral evidencia que no obstante el 22 de octubre de 2012 y nuevamente el 6 de septiembre de 2013 se emitieron las respectivas ordenes de los conceptos médicos requeridos, sin que obre constancia de su práctica, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, se declaraba el abandono del tratamiento, quedando la institución exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven.
Quiere decir lo anterior, que la entidad accionada, en manera alguna ha vulnerado garantías fundamentales del actor, pues precisamente dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el 10 de octubre de 2012 procedió a iniciar la Junta Medico Laboral de retiro expidiendo las órdenes médicas que resultaron del examen practicado al actor al momento de su retiro, lo cual por cierto desvirtúa la afirmación del accionante que no se le practicó el mismo, pero como éste hizo caso omiso a su realización, nuevamente fueron reiteradas el 6 de septiembre de 2013, no obstante, MORALES CASTAÑEDA incumplió de nuevo con su deber legal de atender tal requerimiento, por tanto, no puede pretender que por vía de tutela, por una tercera vez, sean autorizadas tales valoraciones, cuando la normatividad es clara en advertir que al trascurrir dos meses desde que el retirado haya abandonado o rehusado continuar con el procedimiento, se entenderá que ha desistido del tratamiento. «ARTÍCULO 35 DECRETO 1796 DE 2000.
ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo periodo no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven.».
Así las cosas, si la Junta Médico Laboral no continuó su curso, fue bajo la única responsabilidad del interesado, pues como quedó evidenciado, la accionada en dos oportunidades autorizó los exámenes a que habría lugar con los especialistas sin que éste se los practicara y sin invocar alguna razón plausible para justificar su conducta omisiva en la práctica de dichos exámenes médicos.
Es de aclarar que si bien esta Corporación (CSJ ST, 13 Ene. 2011, Rad. 51336) y la Corte Constitucional (CC ST 948/2006, ST. 020/2008, ST 737/2013), ha otorgado la protección constitucional en casos similares, ello ha obedecido a que los solicitantes han demostrado circunstancias especiales que les impidieron practicarse los conceptos médicos previos a la convocatoria de la Junta Médico Laboral, en el término contemplado en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, sin embargo, en el presente asunto lo anterior no ocurrió, por ende no es posible la aplicación de tales referentes jurisprudenciales.
En efecto, el actor lo único que señaló a efectos de sustentar la no practica de los exámenes fue que «tuve que cambiar de domicilio, y en el trasteo perdí las órdenes de conceptos generadas en un principio», aspecto que tan solo se quedó en un simple enunciado sin ningún tipo de soporte probatorio. Pero en gracia de discusión y aceptando que ello ocurrió, los exámenes que al parecer se extraviaron fueron los expedidos el 6 de septiembre de 2013, no obstante, no explicó ni indicó porque no había acudido a practicarse aquellos si desde el 22 de octubre de 2012, la Dirección de Sanidad le había expedido las órdenes respectivas.
Y no podrá la Sala considerar aquellas argumentaciones que trajo en la impugnación en cuanto la imposibilidad de su práctica toda vez que la accionada le informaba no tener presupuesto para realizar dichas valoraciones o que cuando le daban la cita para su realización, las órdenes se encontraban vencidas, pues tales afirmaciones carecen de respaldo, además de haber ocurrido de esa manera, así se lo hubiese hecho saber en el derecho de petición que presentara a efectos de que se le volvieran a emitir las ordenes.
Se recuerda allí tan solo adujo el extravío de las mismas en una mudanza. Pero de otra parte, el gestor no acreditó la ocurrencia de un menoscabo grave de sus garantías o circunstancias insalvables que ameriten la intervención del juez constitucional, lo que conlleva el fracaso de su pretensión, pues basta tan solo revisar el tiempo trascurrido desde su retiro –año 2012- y la fecha de la solicitud de protección -13 febrero 2015-, para concluir que no se ha presentado perjuicio irremediable alguno. En conclusión, ante el efectivo cumplimiento de la obligación legal demandada por parte de la institución accionada, ésta solo debía proceder a declarar el abandono del tratamiento, pues como se acaba de precisar no existe una justa causa que permita advertir la no realización de los exámenes por parte del accionante.
En consecuencia, por las motivaciones anteriormente expuestas, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15