CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.855 Impugnación Fanny Giraldo Márquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4613-2015 Radicación No. 78.855 Acta No. 136 Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de FANNY GIRALDO MÁRQUEZ, contra el fallo proferido el 12 de febrero de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, y la PRESIDENCIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primer grado así: La demandante manifiesta que mediante Decreto 11 de 2014 proferido por el Presidente de la República, se reglamentó la circunscripción especial internacional para la elección de Representantes a la Cámara y se dispuso que el escrutinio internacional debía llevarse a cabo conforme a las reglas fijadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil, no obstante el acto administrativo en ese sentido, no fue expedido y el aludido Decreto no fue sometido a control previo de constitucionalidad.

Afirma que el ciudadano Zoilo Nieto se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción internacional para el período constitucional 2014 - 2018, cuyas elecciones que llevaron a cabo el 9 de marzo de 2014 y a las cuales la aquí demandante concurrió en ejercicio de su derecho al voto en los Estados Unidos de Norte América -no dice específicamente en qué estado, condado o municipalidad- en donde reside, a efecto de elegir al aludido representante.

Asevera que de acuerdo con lo establecido en el artículo 265 de la Carta, la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral debe realizar el conteo de votos, luego no debió ser efectuado por las subsecciones de referida entidad. Arguye que mediante Resolución 1221 del 11 de marzo 2014, proferida por la autoridad demandada, se conformaron 4 comisiones integradas por 2 magistrados cada una, con el fin de que a través de ellos se diera lectura a las actas diligenciadas por los jurados de votación (E14) y consolidara los resultados electorales de cada país, a efecto de establecer el escrutinio de la votación realizada en el exterior para el Congreso de la República.

Asegura que el candidato Zoilo Nieto presentó ante el Consejo Nacional Electoral escritos por medio de los cuales solicitó la "aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014; por indebida subdivisión del escrutinio internacional, aplicación de un protocolo de revisión de documentos electorales internacionales, inexistencia de procedimiento de escrutinios a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores, exclusión de resultados de mesa por entrega extemporánea de los pliegos electorales, votación efectuada por trashumantes internacionales, suplantación de votantes, personas inexistentes que votaron, utilización de la cédula de ciudadanía y nombre para votar múltiples veces ", entre otras irregularidades, con el objeto de agotar la vía gubernativa.

Aduce que mediante las Resoluciones 1947, 2067, 2226, 231 6 y 2996 de 2014, la Comisión Electoral resolvió algunos de los escritos antes aludidos, mas no lo referente a la trashumancia de votos descrita en el artículo 176 de la Constitución Política. Sostiene que en Resolución 2996 del 16 de julio 2014, expedida por la demandada, se declaró de manera "tácita" la elección de Representantes a la Cámara por circunscripción internacional, habida cuenta que no se nombró expresamente a los elegidos y con base en ella, se expidieron las respectivas credenciales, acto administrativo que lo considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegida, de los cuales solicita su amparo y en consecuencia pide, se ordene al Presidente de la República convoque a nuevas elecciones de Representantes a la Cámara por circunscripción internacional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá luego de un breve discurrir acerca del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, mediante fallo de 12 de febrero del año en curso, resolvió negar por improcedente el amparo deprecado por GIRALDO MÁRQUEZ. Lo anterior, en razón a que frente al acto administrativo que declaró la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción especial internacional para el periodo 2014 – 2018, y la Resolución 2996 de 2014 del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL -mediante la cual fueron desestimadas las presuntas irregularidades alegadas en el proceso de votación y escrutinio de ese certamen electoral-, la actora tuvo la posibilidad de presentar reclamaciones, examinar documentos y solicitar el recuento de los votos, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 del Decreto 2241 de 1986 en concordancia con el precepto 45 de la Ley 1475 de 2011.

En el mismo sentido, adujo la Sala A Quo que la aquí accionante dejó trascurrir el término de 30 días que establece el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para promover la acción de nulidad electoral, prevista en el artículo 139 de la misma legislación. Trámite que resultaba idóneo y eficaz para resolver este tipo de litigios, máxime si, desde su inicio, permite a la parte demandante solicitar la suspensión provisional del acto administrativo electoral censurado.

Así, concluyó la Corporación de primera instancia: En ese orden, es claro que el amparo deprecado por Giraldo Márquez deviene improcedente porque contaba con los mecanismos idóneos en el proceso de escrutinio y la declaratoria de elección de los nuevos miembros de la Cámara de Representantes y no hizo uso de ellos, por lo que no puede ahora por vía de tutela alegar la posible afectación de derechos fundamentales, puesto que dicha acción no tiene la potestad de revivir términos vencidos ante la inoperancia de las partes, ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción porque ello desdibujaría la naturaleza para la cual fue creada.

Expresó además que los reparos de la actora contra el Decreto 11 de 2014 no eran susceptibles de ataque por vía de tutela, en razón a que, se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto. Por último, precisó la Colegiatura que «se tiene conocimiento que el propio candidato instauró la acción electoral en su oportunidad» lo que a juicio de la misma, «contribuye aún más improcedente el amparo que se depreca por vía tutelar».

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior a través de apoderada judicial, la accionante FANNY GIRALDO MÀRQUEZ se alzó contra la decisión reseñada, insistiendo en que las múltiples irregularidades acontecidas en el proceso de votación, escrutinio y decisión definitiva para declarar la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción internacional, generaron una clara y grave vulneración del derecho fundamental al debido proceso y a la democracia en general.

En tal sentido, realizó un recuento doctrinario, normativo y jurisprudencial sobre los derechos políticos, para finalmente reiterar los mismos argumentos expuestos en la demanda y denotar que, aun cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, en este caso, la protección de amparo constitucional se habilita por la configuración de un perjuicio irremediable, mismo que sustentó en que los colombianos residentes en el exterior son « un grupo minoritario, apartado de sus raíces, alejado de toda ayuda administrativa del Estado », y que, concretamente, los radicados en Venezuela soportan las « circunstancias precarias en los servicios públicos esenciales y la escasez de alimento ».

Así, señaló la impugnante que «así exista otro mecanismo de defensa judicial, el fallo debió ser resuelto de fondo, pues no estamos frente a un hecho irregular, sino a la programación sistemática de actuaciones que entorpecieron y modificaron el resultado popular.» CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de FANNY GIRALDO MÁRQUEZ, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del Caso Concreto. El motivo de inconformidad de la accionante radica en las presuntas irregularidades acaecidas en el proceso electoral para escoger los integrantes del Congreso de la República para el período 2014 - 2018, incluidos los representantes a la Cámara por la circunscripción especial internacional, pues en su criterio, el trámite electoral adelantado el 9 de marzo de 2014 en los Estados Unidos está viciado de nulidad, como quiera que el escrutinio o conteo de votos no se llevó a cabo por el pleno de los magistrados del Consejo Nacional Electoral sino por cuatro comisiones integradas por 2 magistrados cada una, y, aunque dicha Corporación atendió unas reclamaciones presentadas por el candidato ZOILO NIETO, nada dijo acerca de la trashumancia electoral denunciada.

Por tanto, a través de la acción tutelar, solicita GIRALDO MÁRQUEZ se conceda el amparo de sus derechos constitucionales al debido proceso y a elegir y ser elegido, y que en consecuencia: (i) Se deje sin efectos la Resolución No. 2996 de 2014 expedida por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, que declaró la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción especial internacional para el periodo 2014 – 2018, y (ii) Se inaplique por inconstitucional el Decreto No. 11 de 2014, proferido por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, por desconocer la comisión de varias conductas punibles en varios consulados de Colombia en Venezuela durante los comicios electorales de marzo de 2014.

En tal proyección, consultada la foliatura, aprecia la Sala que, de manera acertada, el Tribunal A Quo señaló que la accionante se equivocó al elegir la acción de amparo constitucional como herramienta procedente para plantear la mentada discusión, pues, frente a tal evento, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, lo idóneo era que acudiera a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en el escrito de demanda.

Ello, por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar un litigio propio de la jurisdicción ordinaria a la vía constitucional, para que, de manera inconsulta sea desatada por esta última. Lo anterior, en aplicación del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Así, en lo que atañe a las supuestas anomalías acontecidas en la votación para elegir Representante a la Cámara de la circunscripción internacional y la legalidad de la Resolución 2996 del 16 de julio de 2014 por medio de la cual se aprobó la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción internacional, no cabe duda que la reclamante tuvo la oportunidad de promover la acción de nulidad electoral consagrada en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, cuya caducidad es de 30 días (Artículo 164, numeral 2, literal A ibídem ), sin embargo no lo hizo, desechando con ello la herramienta jurídica idónea para explicar las razones por las cuales considera que dicho acto administrativo era contrario al ordenamiento jurídico y, en esa medida, además, solicitar su suspensión provisional, desde el momento en que se hubiese formulado la respectiva demanda.

Lo anterior, tal y como fue señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-682/2011, pronunciamiento en el cual, a propósito de la subsidiariedad de la acción de tutela frente a actos electorales, el Alto Tribunal señaló: 3.2. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción electoral es el mecanismo de defensa judicial idóneo para la discusión de los actos electorales definitivos y de trámite, en ese sentido la sentencia T-510 de julio 6 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, manifestó que dicha acción “constituye el medio previsto por el legislador para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector”; y en torno a su carácter público, destacó que podría ejercerse por “cualquier persona para la protección de su derecho a ser elegido, o para la defensa del derecho a elegir o, simplemente, por el interés en la pureza del sufragio y en la legalidad del acto de elección o nombramiento”.

En la misma sentencia se concluyó que la acción electoral es el mecanismo jurisdiccional dispuesto para controvertir y defender la legalidad de los actos de elección, “según el interés que cada persona tenga, en la protección del derecho a elegir y ser elegido, en la pureza del sufragio o en el principio de legalidad de los actos administrativos”, mediante un proceso que desde el punto de vista electoral “agotará en principio la jurisdicción del Estado, pues la sentencia que allí se pronuncie no sólo definirá situaciones concretas e individuales de elegidos y aspirantes, sino que dará seguridad a la ciudadanía sobre la conformación del poder público y la continuidad de las instituciones democráticas”.

Lo reseñado en el precitado fallo ha sido reiterado, resaltando que “frente al proceso electoral la tutela conserva su carácter residual y subsidiario”, dado que por regla general dicho mecanismo es improcedente para dejar sin efecto actos de elección, al existir un medio jurisdiccional público, expedito para controvertir y defender la legalidad de esos actos, como es la acción electoral.

(Destaca la Sala). Por tanto, para esta Corporación es evidente que la aquí demandante no agotó en su oportunidad, el mecanismo judicial denotado, por lo que ahora, bajo la simple alegación de la violación de sus derechos fundamentales, no puede acudir a la acción de tutela como si se tratara de un mecanismo previsto para revivir oportunidades procesales fenecidas.

Lo anterior, a menos que acreditara la existencia de un perjuicio irremediable que habilite procedencia de la acción constitucional, lo cual, tampoco ocurrió en el presente asunto, ya que GIRALDO MÁRQUEZ no demostró cuál es la situación de extrema gravedad, urgencia e inminencia, que ante la expedición del acto administrativo censurado, sólo puede conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela.

Ahora bien, de otro lado, si lo pretendido por FANNY GIRALDO MÁRQUEZ es cuestionar la legalidad del Decreto No. 11 del 8 de enero 2014 a través del cual se reglamentó la circunscripción internacional para la Cámara de Representantes, resulta indiscutible que tratándose de decisiones de la administración, cuenta con la accionante con la misma vía contenciosa para alegar las inconformidades que frente a tal tópico le asisten.

Al respecto, importante es precisar que esta Corporación, frente a idéntico caso, en reciente pronunciamiento de 9 de abril de 2015, providencia CSJ STP4051-2015 señaló: (…) tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, el motivo fundamental para negar el amparo es la indebida selección del mecanismo constitucional para plantear la discusión, como quiera que la vía para censurar el Decreto 11 de 2014 expedido por el Presidente de República, no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Nótese que al interior de dicho trámite, la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que señala como vulnerador de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de referida normatividad y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Esa medida está precisamente contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. De ahí que, no resulte acertada la afirmación de la quejosa en cuanto a que la tutela es el mecanismo idóneo, por su eficacia, para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados.

(Subrayas ajenas al texto original). Corolario de lo anterior, concluye la Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues la ausencia de al menos uno de los ellos –subsidiariedad-, releva al juez constitucional de auscultar el contenido de la queja incoada por FANNY GIRALDO MÁRQUEZ. Por las razones anteriores, se hace imperioso confirmar en su integridad el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folios 162 – 164. � Ibíd. Folios 95 – 104. � Ibíd. Folios 162 - 174. � Ibíd. Folios 194 – 201. � Sentencia T-571 de 2005. � ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. � ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. 17 _1139985127.doc