CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 77736 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP460-2015 Radicación N ° 77736 Aprobado acta N° 27 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de decisión de Tutelas la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 18 de diciembre de 2014, por cuyo medio declaró que Caprecom E.P.S.S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, doctor Alejandro Garcés Delgado, y el capitán Ricardo Acero Guzmán, Director del Inpec Palmira o quien haga sus veces incurrió en desacato al fallo de tutela del 14 de julio del mismo año, por consiguiente se les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES RAFAEL GÓMEZ POLANIA privado de la libertad en la Penitenciaria de Palmira, instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, el EPC de la misma ciudad y Caprecom, en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la libertad, salud, dignidad humana e igualdad, al considerar que al momento de ingresar al establecimiento carcelario presentaba una fractura en su pierna izquierda, sin que a la fecha se le haya prestado la atención médica especializada que requiere.

Correspondió el asunto Constitucional a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, despacho que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 14 de julio de 2014, por cuyo medio amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana. Para dar cumplimiento al amparo, ordenó (i) a “ Caprecom EPS-S que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de este fallo, realice los trámites pertinentes para que este sea valorado por el médico general que establezca el procedimiento a seguir en su caso, y garantice el acceso a los demás servicios que el actor requiera para superar las dolencias que lo aquejan.” (ii) “ al INPEC de Palmira, realizar las gestiones administrativas tendientes a que el interno RAFAEL GÓMEZ POLANIA reciba de Caprecom EPS-S la atención médica ordenada en esta sentencia.” El demandante presentó escrito el 2º de diciembre de 2014, manifestando que hasta ese momento no se había dado cumplimiento al fallo de tutela por lo que solicita se sancione por desacato a quien resulte responsable, es así como el Tribunal por auto del 9 de diciembre del mismo año, da trámite al incidente de desacato concediéndole a las entidades demandadas que en el término de tres (3) días ejercieran el derecho de defensa, no obstante dentro del mismo las entidades guardaron silencio.

LA DECISIÓN CONSULTADA El 18 de diciembre de 2014, el Tribunal a quo declaró procedente el incidente de desacato y sancionó a Caprecom E.P.S.S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, doctor Alejandro Garcés Delgado, y al capitán Ricardo Acero Guzmán, Director del Inpec Palmira o quien haga sus veces con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras advertir que a pesar que tiempo trascurrido desde que se impartió la orden y el silenció en el presente trámite, las entidades públicas de manera negligente han omitido prestar los servicios de salud especializados que requiere el accionante.

RESPUETA Y SOLICITUDES DE LAS SANCIONADAS La Directora Territorial (e) de Caprecom del Valle del Cauca, de manera extemporánea y después de emitida la sanción radicó escrito en el cual informa los trámites realizados para el cumplimiento de la orden impartida en la acción constitucional en aras de garantizar los servicios de salud del accionante.

Aduce que fue asignada cita con el ortopedia para el 19 de agosto de 2014, oportunidad en la cual se le ordenó practicar unos “ RAYOS X DE TIBIA AP Y LATERAL ”, los que no se han practicado por el empalme que se venía realizando con la IPS UBA VIHONCO, no obstante ya solicitó realizar las gestiones necesarias para que la radiografía sea tomada y pase a control con el especialista.

Solicita ampliar el término inicialmente otorgado, toda vez que no ha sido capricho de la entidad en negar los servicios de salud que requiere el accionante, sino que la demora ha obedecido al nuevo contrato que se realizó con la IPS y el empalme con la misma, lo que ha generado retrasos con los especialistas para los internos de los cuatro establecimiento carcelarios más grandes del Valle del Cauca.

El 13 de enero de 2015 el Capitán José Ricardo Acero Guzmán, Director (e) EPC de Palmira solicita la revocatoria de la sanción, por cuanto considera que desde la emisión de la orden, solicitó a Caprecom EPS diera cumplimiento por ser la competente en la prestación de los servicios de salud a la población carcelaria. Por tal motivo el 19 de agosto de 2014 fue trasladado el accionante al Hospital Raúl Orejuela Bueno para valoración con el especialista en Ortopedia, sin que posteriormente se haya programado otro desplazamiento para cumplir citas médicas, pues recuerda que la función de la institución que representa es de medios en custodia y vigilancia y no de fondo por imposibilidad jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato radica en cabeza de esta Sala en su carácter de superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal de Buga. Resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, resulta razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ” (Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116).

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ” (Sentencia tutela, 18 de diciembre de 2013).

Advertido lo anterior se tiene que, la orden impartida en el fallo de tutela fue dirigida a Caprecom EPS-S, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de este fallo, realice los trámites pertinentes para que interno RAFAEL GÓMEZ POLANIA fuera valorado por el médico general que establezca el procedimiento a seguir en su caso, y garantice el acceso a los demás servicios que el actor requiera para superar las dolencias que lo aquejan.

Si bien, las entidades sobre las que recayeron las ordenes no ejercieron el derecho de contradicción de manera oportuna o simplemente no lo hicieron en el trámite incidental, esa circunstancia generó que el Tribunal a quo al momento de resolver de fondo diera por ciertos los hechos propuestos por el accionante, no obstante de la información allegada posteriormente a la decisión sancionatoria, se puede advertir que la entidades accionadas dentro de sus competencias han venido cumpliendo la orden impartida en la sentencia. Lo anterior teniendo en cuenta, que una vez Caprecom tuvo conocimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, de manera diligente le programó al accionante cita médica, pero no con médico general, sino directamente con el especialista en ortopedia –traumatología en virtud de la patología que presenta “ fractura en la pierna izquierda”, la que fue cumplida el 19 de agosto de 2014 en el Hospital Raúl Orjuela Medica, en virtud del traslado realizado por los miembros de la guardia del centro carcelario en el cual se encuentra privado de la libertad, por manera que resulta desacertada la información del petente, cuando afirma que pasados varios meses no ha recibido ninguna atención médica, pues dicha protesta se desvanece totalmente con la valoración realizada por el especialista.

Ahora bien, diferente es, que al momento de ser valorado por el especialista en ortopedia –traumatología, se le ordenó practicarle unos “ RAYOS X DE TIBIA AP Y LATERAL ”, los cuales no se ha realizado, pero no por circunstancias caprichosa, negligentes o arbitrarias de las entidades accionadas en cumplir el fallo de tutela, sino por condiciones de índole logístico y administrativo, como fue la contratación con la IPS UBA VIHONCO, sobre la cual la Directora Territorial de Caprecom del Valle del Cauca realizó las gestiones necesarias para que la radiografía sea tomada y pase a control con el especialista.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que realmente el objeto del incidente fue debidamente superado parcialmente, razón por la cual la sanción impuesta por el Tribunal actualmente carece de sentido, por ello la Sala la revocará íntegramente la decisión consultada, no sin advertir al accionante, que puede promover nuevamente incidente, de no garantizarse el acceso a los demás servicios que requiere para superar las dolencias que le fueron amparadas en la sentencia de tutela únicamente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, R E S U E L V E 1. REVOCAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Buga.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10