Tutela de 2ª Instancia N° 90914 Procuraduría 313 Judicial I Penal de Buenaventura Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP4528-2017 Radicación n.º 90914 Acta 97 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el titular de la Procuraduría 313 Judicial I Penal de Buenaventura frente a la decisión proferida el 3 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados Jhon Jairo Grueso Angulo, Víctor Alfonso Pretel Gutiérrez, Raúl Rengifo Reyes, José Edward Castro, Jhon Edwin Muñoz, William Chingal Naranjo, la Fiscalía 50 Seccional y el Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de Buenaventura.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Relata el Agente del Ministerio Público que el día 4 de noviembre de 2016, en el barrio Los Ángeles, por la vía alterna de Buenaventura, a eso de las 18: 30 horas son capturados por la SIJIN con la colaboración de miembros del GAULA de la Armada, los señores JHON JAIRO GRUESO ANGULO, VICTOR ALFONSO PRETEL GUTIERREZ, RAÚL RENGIFO REYES, JOSÉ EDWAR CASTRO, JHON EDWIN MUÑOZ y WILLIAM CHINGAL NARANJO a quienes se les endilga el delito de hurto calificado y agravado por un monto de 207 millones de pesos, valor de 9 pacas de cobre (chatarra) y con un peso de 9 toneladas que desde Bogotá era transportado al Puerto en un tracto camión de placas SXP 750 por el señor Cesar Fabián Pacheco López, material éste que iba ser exportado a Corea del Sur.
Señala que el 5 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, la Fiscalía 50 Seccional en apoyo Turno de URI, acude y presenta a los seis capturados mencionados a efectos de llevar a cabo las audiencias concentradas de (i) Legalización de captura en flagrancia, (ii) Solicitud de incautación con fines de comiso de elementos y bienes incautados;
(iii) Formulación de imputación de cargos; (iv) Suspensión del poder dispositivo del vehículo incautado y (v) Solicitud de medida de aseguramiento. Que el Juzgado Imparte legalidad a la captura que en flagrancia es reclamada por la Fiscalía con base en los artículo 28 y 32 de la Constitución Política, 301 numerales 1 Y 2, 302 y 303 así como 229 de la Ley 906 de 2004, a excepción de la aprehensión del señor WILLIAM CHINGAL NARANJO de quien el Juzgado no encontró configurada ninguna de las situaciones previstas por el artículo 301 del CPP respecto de la flagrancia, como así lo había advertido el Ministerio Público en cabeza del suscrito en su intervención. Que respecto de las otras cuatro solicitudes elevadas por la Fiscalía, en síntesis, se finiquitaron por la señora Juez decretando la legalidad de las solicitudes, e imponiendo medida de aseguramiento de detención intramural al considerarla necesaria, proporcional y razonable; que contra esta decisión la defensa no interpuso recursos, quedando así en firme.
Expresa que contra la decisión de legalización de captura, la defensora interpone los recursos de reposición y en subsidio de apelación, fundamentando la misma en que la Fiscalía no elevó solicitud de legalización de diligencia de registro y allanamiento conforme a lo obligado a voces de los artículos 230 numeral 1º en concordancia con el 237 de la Ley 906 y de acuerdo a la Corte Constitucional en Sentencia C-806 de 2009, y que en tal evento, por omisión de la Fiscalía el Juzgado no podía decidir sobre legalidad respecto a esta diligencia de allanamiento, y por ende, todo lo concerniente a dicho allanamiento deviene ilegal, incluida obviamente la aprehensión de los ciudadanos. Que el recurso de reposición fue resuelto en forma desfavorable por el Juzgado de Garantías y una vez concedida la apelación, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, mediante providencia del 30 de noviembre de 2016, resuelve revocar la decisión apelada declarando ilegal la captura y disponiendo la libertad inmediata de los capturados, al considerar, que no era dable predicar la flagrancia en este caso teniendo en cuenta que no existe "inmediatez" entre la comisión del hurto y la captura de los sujetos, puesto que para el Ad-quem, el delito se consuma a eso de las 13: 25 minutos cuando el conductor de nombre Cesar le entregó el camión al playero WILLIAM CHINGAL NARANJO y las capturas se producen a las 18:30 horas, lapso que no permite entonces establecer un nexo de temporalidad.
Agrega que para el Juzgado de segunda instancia en este caso, se requiere además, la legalización de la diligencia de registro y allanamiento, la cual no fue ni siquiera solicitada por la Fiscalía de conformidad con el artículo 230, numeral 10 de la Ley 906, y que lo anterior conllevo a que se ordenara la libertad de los capturados en aplicación del derecho de igualdad respecto de WILLIAM CHINGAL NARANJO.
Pasa luego, el señor Procurador Judicial a realizar una extensa exposición para sustentar los requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad respecto de la procedencia de la acción de tutela en contra de la providencia o decisión que cuestiona, de lo cual se sintetiza, que la decisión adoptada por el Juzgado de Segunda instancia incurre en defectos procesales, fácticos, sustanciales, así como el desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que hace en forma equivocada las citas al poner en boca de la Juez de Control de Garantías afirmaciones y consideraciones que nunca hizo, como por ejemplo afirmar que la Juez toma la decisión con base en el artículo 230 numeral 10 de la Ley 906 cuando ello no es cierto, puesto el Juzgado de Garantías se basó siempre en el artículo 229 íbidem, al reconocer la flagrancia y no en el 230 del CPP con base en la autorización del morador, lo que no deja de ser una profunda e inconcebible equivocación de la segunda instancia. Que además de discurrir con tal de lograr su cometido de revocación, en argumentos de los que la defensa jamás hizo mención en su apelación, como sucede en el caso de que para argumentar la "inmediatez" establecida en la flagrancia, echa mano en la falacia de que no hay, o no puede haber nexo o hilo conductor entre un hurto que sucede a las 1:25 de la tarde, respecto a la aprehensión de los sujetos que se da cinco horas después a las 18: 30 pasando por alto la atinada, jurídica y robusta argumentación del Juzgado de Control de Garantías, cuando refirió con suficiencia, y como en cada caso presenta sus connotaciones, sus propias características y circunstancias, estando en este evento frente a un acto complejo, articulado, fraccionado con estamentos y estadios que se van sucediendo a lo largo del iter criminis y vigencia del tracto sucesivo o delito escalonado tendiente a demostrar la actualidad e inmediatez de la captura con un hurto que se seguía cometiendo aún horas después; lo cual es desconocido, ignorado y omitido por la segunda instancia sin ni siquiera refutarlo.
Concluye que la segunda instancia no respetó los límites impuestos por la impugnante en su fundamentación de la apelación, abordando un tema que no era objeto de cuestionamiento y lo hace además en su forma muy particular de ver las cosas, en este caso, respecto del verbo rector del hurto pues para su lógica, su fase ejecutiva y consumativa no se puede dar en tracto sucesivo, o en forma escalonada, pues para el juzgado de segunda instancia no es posible su realización, en su fase de consumación y, después es su misma fase de agotamiento; como estadios de su ejecución, producto de una clara división de trabajo y combinación de roles de un plan delictivo, que se notaba era previamente y muy bien acordado y planificado, pero para el Juzgado demandado no era o no es posible que ese apoderamiento de la cosa ajena se pueda a llegar prolongar en el tiempo.
Que el Juzgado de Garantías no aplica el contenido del artículo 230, mucho menos el 231 de la Ley 906 como lo señala equivocadamente el Juzgado demandado. Sino que fundamenta su decisión en la fórmula legal contenida en el artículo 229 del C.P.P de 2004 que reza como en situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble del indiciado, y en caso de refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitara el consentimiento del propietario o tenedor o, en su defecto se obtendrá la orden correspondiente.
Que en este caso hizo bien el Juzgado de Garantías en limitarse a analizar la firma del vigilante quien da la autorización para traspasar una puerta que había en una malla, pero en un campo abierto, momento para el cual ya la SIJIN había advertido la presencia del vehículo y el material hurtado, además de los sujetos capturados, Y es que se podía ver desde antes de traspasar la malla, advirtiendo así la SIJIN el estado de flagrancia antes del ingreso.
Por ello la legalidad del procedimiento y la no exigencia ni necesidad legal de solicitar y llevar a cabo audiencia preliminar sobre la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento. Finalmente solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados procediendo a revocar la decisión demandada o dejándola sin efectos, en su condición de organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que en relación con las actuaciones judiciales le asigna la Constitución Política.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo al considerar el despacho judicial accionado expuso con suficiencia los motivos por los cuales emitió la decisión objeto de reproche y el hecho de que las mismas hayan sido adversas a las pretensiones de la parte accionante no es razón suficiente para considerarlas arbitrarias o caprichosas, máxime si se observa que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales.
Resaltó que dentro de la causa en la que el accionante ostenta la calidad de Ministerio Público, existen los mecanismos de defensa apto para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes, sin que sea procedente la intervención del juez constitucional en un proceso que se encuentra en curso. LA IMPUGNACIÓN El Procurador 313 Judicial I Penal de Buenaventura insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es el mecanismo idóneo para alegar las causales de procedibilidad en las que incurrió el despacho accionado ala momento de revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra de Jhon Jairo Grueso Angulo, Víctor Alfonso Pretel Gutiérrez, Raúl Rengifo Reyes, José Edward Castro, Jhon Edwin Muñoz, William Chingal Naranjo.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el despacho accionado vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal No. 761096000-163-2016-01828 en el que ostenta la calidad de Ministerio Público. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
La Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la acción de tutela contra providencias judiciales, y de acuerdo al principio de la cosa juzgada y de la autonomía judicial, el juez constitucional no está facultado para deslegitimar las decisiones adoptadas en las instancias, menos cuando se acude al amparo como una herramienta adicional, debido a que en el trámite ordinario no se logró lo buscado por el interesado.
Quien administra justicia está revestido de autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en los preceptos legales y constitucionales pertinentes. Entonces, cuando el juez dicta una providencia sustentada en argumentos serios, coherentes y razonables, no es viable acudir a la tutela con la finalidad de variar la decisión y obtener una solución del asunto acorde con los intereses de quien la promueve. 2.1.
Revisada la información que hace parte de la actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada será confirmada como quiera que en el asunto sub examine, no concurre ninguno de los presupuestos atrás referenciados para declarar la procedencia del amparo solicitado, dado que el Procurador 313 Judicial I Penal de Buenaventura, no logró demostrar de qué manera se han vulnerado sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo informado por el titular del Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad las actuaciones desplegadas por ese despacho judicial en el marco del proceso penal con radicado 761096000-163-2016-01828 que se adelanta en contra de Jhon Jairo Grueso Angulo, Víctor Alfonso Pretel Gutiérrez, Raúl Rengifo Reyes, José Edward Castro, Jhon Edwin Muñoz, William Chingal Naranjo, se han apegado a las previsiones contenidas en las normas de procedimiento aplicables al caso concreto (L.906/2004), y particularmente, la determinación adoptada en la providencia del 30 de noviembre de 2016, fue correctamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, sin que se advierta que la misma contenga una resolución arbitraria o caprichosa que afecte las prerrogativas superiores del aquí demandante.
En ese contexto, es evidente que la parte actora, en esencia, pretende a través de esta acción censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado, porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma.
Aunado a lo anterior, precisa la Sala que mientras el referido proceso se halle en curso, cualquier solicitud relacionada con la protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario procesal porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia C-543 de 1992. PAGE 12