Tutela de segunda instancia Radicación n.° 130029 CUI: 54001220400020230008701 Fred Anderson Acevedo Gorsira Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 54001220400020230008701 Radicación n.° 130029 STP4514-2023 (Aprobado acta n°082) Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por Fred Anderson Acevedo Gorsira contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que declaró improcedente la acción de tutela en contra de los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
En síntesis, el recurrente pretende que el juez de tutela ordene que el nombramiento en provisionalidad en el cargo de asistente jurídico de los juzgados accionados -grado 19, código 261803-, se efectúe con las personas que integran la lista de elegibles, hasta que se provea ese cargo en propiedad. Fueron vinculados el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, la Unidad De Administración De Carrera Judicial, las personas que ocupan en provisionalidad el cargo de Asistente Jurídico grado 19 en los despachos accionados y los que integran la lista de elegibles de la Convocatoria No. 4 - Cargo de Asistente Jurídico de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - código 261803.
II.
HECHOS 1.- Fueron relatados así por el juez de tutela de primera instancia: En síntesis, el actor informó que, en diciembre se creó el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de este Distrito, donde se creó un cargo de Asistente Jurídico de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad grado 19. Que también en el Juzgado Primero de esa especial quedó vacante otro cargo igual.
Que, del 1 al 7 de febrero de 2023, se realizó la Convocatoria de Opción de Sede, donde ofertaron los cargos de Asistente Jurídico antes mencionados, a los cuales opcionó y hace parte de la lista de elegibles junto con doce (12) personas más Indicó que en la cabeza de la lista se encuentra cuatro personas que actualmente se encuentran ocupando el cargo de Juez, por lo que infiere que esas personas podrían no posesionarse pero si tomarse los términos al momento de ser llamados, lo cual representa alrededor de 46 días en promedio por persona, es decir, unos seis meses en total, por lo anterior considera que esos cargos podrían ser ocupados en provisionalidad por los mismos integrantes de la lista de elegibles hasta que se realice la posesión en propiedad.
Además, señala que en el Juzgado 5º de Ejecución de Penas la persona que ocupa ese cargo en propiedad se encuentra se encuentra en vacancia temporal por razones de salud, lo cual es prolongado mes a mes desde hace más de un año, lo que quiere decir que existe esa otra plaza en la que se podría nombrar en provisionalidad a uno de los integrantes de la lista mencionada.
Señaló que la Corte Constitucional ha referido que “Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados.” Manifiesta que a la fecha de presentación de la tutela no se ha realizado la posesión en propiedad del cargo de Asistente Jurídico en los juzgados;
Juzgado Sexto y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, y desconoce si ya empezaron a llamar a los integrantes de la lista de elegibles para proveer el cargo. Que continua la vacancia temporal del cargo de Asistente Jurídico del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas. PRETENSIONES Solicitó se conceda el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a cargos públicos, principio de mérito y debido proceso, para que se ordene a los Juzgado 6º y 1º de Ejecución de Penas, realicen el nombramiento en provisionalidad del cargo de Asistente Jurídico grado 19, con las personas que integran la lista de elegibles, y al Juzgado 5º de Ejecución de Penas que haga lo mismo hasta tanto termine la vacancia temporal o se oferte el cargo para opción de sede en propiedad.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta declaró improcedente la demanda al estimar que se incumplió el principio de subsidiariedad. 2.1.- Precisó que las censuras del actor se dirigían únicamente a controvertir la actuación de los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, por tanto, era competente para resolver la acción. Destacó que la vinculación de la Unidad de Carrera Judicial la hizo para conocer el concepto de aquella, más no porque se expusiera o evidenciara alguna vulneración de derechos por su parte. 2.2.- Refirió que, al verificar la demanda y sus anexos, el actor no mencionó, ni aportó prueba que permita identificar que acudió de forma directa ante los despachos accionados o alguna otra Corporación para solicitar lo pretendido en la acción de tutela.
Agregó que tampoco advirtió que haya solicitado a los jueces titulares su nombramiento por hacer parte de la lista de elegibles y que estos se hayan negado. 2.3.- Sostuvo que lo anterior demostraba que la parte interesada no agotó ningún trámite ante las accionadas, por tanto, el juez de tutela no puede abrogarse las funciones de los nominadores e impartir alguna orden, conforme lo requiere el accionante. 2.4.- Adicionalmente, resaltó, no se demostró algún perjuicio irremediable.
Además, de las respuestas rendidas por los juzgados demandados, no se evidenció alguna actuación que vaya en contra de los derechos invocados por el demandante. 3.- Fred Anderson Acevedo Gorsira impugnó la sentencia de tutela de primera instancia con fundamento en los mismos argumentos consignados en el libelo inicial. Igualmente, objetó que el A quo dispusiera la comunicación de los integrantes de la lista de elegibles del cargo de asistente jurídico de los juzgados accionados -grado 19, código 261803- por medio de la página web de la Rama Judicial.
Se destaca que expresó su inconformidad, pero no expuso una pretensión en concreto. IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 4.- La Sala es competente para conocer de la presente impugnación conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual esta corporación es superior funcional. 4.1.- Se debe precisar que, tal y como lo refirió el A quo, pese a que en primera instancia se dispuso la vinculación de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, los reparos del accionante no se dirigen contra esa entidad, por el contrario, únicamente, versan sobre los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Cúcuta. b. Problemas jurídicos 5.- Conforme al escrito de impugnación le corresponde a la Sala determinar: i) si existió alguna irregularidad en la vinculación de los terceros con interés en este trámite constitucional, por parte del A quo; ii) si los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta incurrieron en alguna irregularidad que amerite la intervención del juez constitucional y con fundamento en ello, ordenarles que realicen los nombramientos en provisionalidad para el cargo de asistente jurídico código 261803, con las personas que integran la lista de elegibles hasta que se provea ese cargo en propiedad. 6.- Para abordar el primer problema descrito, se abordará el estudio relativo a la vinculación de los terceros con interés, luego, para resolver el segundo, la Sala: (i) reiterará y hará algunas precisiones respecto del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, y, solo en el evento de acreditarse el cumplimiento de ese presupuesto;
(ii) analizará la eventual vulneración de garantías fundamentales. c. La vinculación de los terceros con interés 7.- En atención a los reparos del actor y que fueron consignados en el escrito tutelar, acertadamente, el A quo dispuso la vinculación de las personas que ostentan en provisionalidad el cargo de asistente jurídico de los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, así como de los integrantes de la lista de elegibles obrantes en la Resolución CJSNS2021- 093 del 27 de octubre de 2021[footnoteRef:2] proferida por Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander tal y como se advierte de los soportes obrantes en el expediente digital que fue remitido a esta Sala. [2: Se declaró “la firmeza de unos Registros Seccionales de Elegibles, correspondientes al concurso adelantado para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centro de Servicios de los Distritos de Cúcuta, Pamplona y Arauca y Administrativos de Norte de Santander y Arauca, convocado mediante Acuerdos CSJNS17 Nos.395 de octubre 4, 396 de octubre 6, 411 de octubre 19 y 418 de octubre 23 de 2017”. ] 8.- Ahora, la comunicación a los integrantes de la lista se hizo por medio de la publicación del libelo, el auto admisorio y los anexos en la página web de la Rama Judicial, así como en la página del Consejo Superior de la Judicatura -Convocatoria n.o 4[footnoteRef:3]-. [3: Ver archivos: “10.
Avisoautoadmisorio y “10.1. PublicacionAvisoAutoAdmisorio”, del expediente digital.] 9.- Con ocasión a lo anterior, en el trámite de primera instancia se recibió respuesta de los señores Edwin Rodrigo Villota Soriano y Olger Armando Orozco Navarro -integrantes de la referida lista-, quienes coadyuvaron el escrito tutelar. 10.- En ese orden, la Sala no advierte ninguna irregularidad en la vinculación de los terceros con interés, ni en la forma en que se comunicó la misma.
Se insiste, el A quo, vinculó a todos aquellos que, eventualmente, podrían resultar afectados con la decisión, igualmente, lo hizo mediante los medios más expeditos, que para el caso de los integrantes de la lista de elegibles lo fue por medio de la página web. Medio tecnológico que en este caso resultó idóneo, prueba de ello es la respuesta que proporcionaron dos integrantes de aquella lista. 11.- En ese orden, se descarta la irregularidad expuesta por el demandante.
Se precisa, que el interesado únicamente cuestionó la comunicación por la página web, sin exponer que aquella no haya sido idónea o esgrimir algún argumento ni pretensión en concreto. d. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. 12.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 13.- De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. 14.- En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal.
Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos. 15. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. 16.- Con base en la anterior disposición la jurisprudencia de las diferentes corporaciones ha sido unánime en reivindicar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
De hecho, la misma Corte Constitucional ha indicado que existen eventos en los que habiendo medios más expeditos como la presentación de una petición directamente ante la autoridad correspondiente generan la improcedencia de la acción (CC T-224 de 2018). 17.- En conclusión, la acción de tutela no está diseñada en nuestro ordenamiento jurídico para reproducir y perpetuar una cultura litigiosa según la cual, cualquier controversia entre los particulares y la administración, o entre los particulares entre sí en los casos definidos por la ley, debe ser resuelta en los estrados judiciales.
Tampoco para « ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos impuestos (dentro) de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten» (Cfr. CC T-502 de 2015, T-076 de 2011 y T-424 de 2010 entre otras). d. Caso concreto 18.- De los elementos de conocimiento aportados a esta actuación se conoce que mediante Resolución CJSNS2021- 093, del 27 de octubre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander declaró “ la firmeza de unos Registros Seccionales de Elegibles, correspondientes al concurso adelantado para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centro de Servicios de los Distritos de Cúcuta, Pàmplona y Arauca y Administrativos de Norte de Santander y Arauca, convocado mediante Acuerdos CSJNS17 Nos.395 de octubre 4, 396 de octubre 6, 411 de octubre 19 y 418 de octubre 23 de 2017 ”. 19.- En ese listado, se encuentra Fred Anderson Acevedo Gorsira en el cargo de asistente jurídico de los Juzgados de Ejecución de Penas, grado 19, código 261803 y actualmente, está en fase de escogencia de sedes por parte de los concursantes. 20.- Ahora, Fred Anderson Acevedo Gorsira acudió al amparo para exponer que el cargo al cual concursó -asistente jurídico de los juzgados de ejecución de penas- está vacante en los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta; por ello, pide que el juez constitucional disponga el nombramiento en provisionalidad en esos cargos de las personas que integran la lista de elegibles.
Lo anterior, por cuanto considera, en términos generales, que el nombramiento en propiedad puede tardar por los trámites administrativos que deben efectuarse. 21.- Ahora, la Sala advierte que no existe prueba que evidencie alguna gestión realizada por el actor dirigida a solicitar directamente ante los juzgados accionados ser nombrado en provisionalidad o que se haga ese nombramiento de la lista de elegibles.
Es decir, que Fred Anderson Acevedo Gorsira no acudió de forma previa, directamente ante los accionados con el objeto de provocar una respuesta a sus requerimientos. 22.- Véase que el demandante ha tenido a su alcance la posibilidad de hacer uso de su derecho fundamental de petición, protegido por el artículo 23 de la Constitución Política, como recurso legal idóneo para obtener el fin pretendido.
Este mecanismo que es informal y gratuito no requiere, para su interposición, la intermediación de un abogado. De acuerdo con la normatividad vigente la única carga que debe asumir el demandante al formular su solicitud es consignarla, sea de forma verbal o escrita, de manera respetuosa indicando un lugar (dirección física o electrónica) para ser notificado, tal y como fue referido por esta Sala en sentencia CSJ, STP4148-2022, 31 mar. 2023, Rad. 122779. 23.- Adicionalmente, dadas las dimensiones de la controversia propuesta, esta Sala considera que antes de un pronunciamiento judicial de fondo, los accionados como autoridades públicas deben contar con la oportunidad de responder directamente el requerimiento del actor y, evaluar la posibilidad de atender de forma motivada -favorable o desfavorablemente- la petición del actor [CSJ, STP4148-2022, 31 mar. 2023, Rad. 122779].
Optar por un camino contrario, conllevaría al desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela [CC C-766 de 2010; C-817 de 2011; C-948 de 2014; C-960 de 2014, C-224 de 2016 y C-570 de 2016]. 24.- En ese orden, tal y como lo refirió el a quo, correspondía al accionante, como primera medida, acudir ante los demandados y exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que aquí expone, para que aquellos resuelvan sus pretensiones.
Como no lo hizo, se encuentra incumplido el principio de subsidiariedad. Adicionalmente, el interesado no expuso la existencia de un perjuicio irremediable, ni la sala lo advirtió configurado. e. Conclusión 25.- La Sala confirmará el fallo de primer grado al advertir que el demandante no acudió de forma previa, a los despachos accionados, para solicitar que sea nombrado en provisionalidad en los cargos de asistente jurídico de los Juzgados Primero, Quinto y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, o que aquello se efectúe con personas de la lista de elegibles de la Resolución CJSNS2021- 093, del 27 de octubre de 2021.
Es decir, se incumplió con el presupuesto de la subsidiariedad. Adicionalmente, se descartó la existencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.
PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co 15