STP4512-2024 — Corte Suprema

CUI 17001220400020230026402 N.I. 136375 Tutela segunda instancia A/ José Leonel Gómez Tobón GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP4512-2024 Radicación n° 136375 Acta No. 79 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial de José Leonel Gómez Tobón respecto del fallo proferido el 27 de febrero de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela formulada contra el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Aguadas, Caldas, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y dignidad humana[footnoteRef:2]. [2: Mediante proveído CSJ ATP153-2024 de 25 de enero de 2024, esta Sala de tutelas, anuló la acción de tutela radicada bajo el número 17001220400020230026401, número interno 134764, por no haberse integrado en debida forma el contradictorio con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, la Fiduciaria Central S.A.; el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL;

EJEMEDICA S.A.S.; y las partes e intervinientes en la causa penal con radicado 20200013300 adelantada en contra de Gómez Tobón.] Trámite que se hizo extensivo al establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Pácora, Caldas, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC; la Fiduciaria Central S.A.; el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL;

EJEMEDICA S.A.S.; las partes e intervinientes del proceso penal 20200013300; el señor Francisco León Silva Martínez, «médico especialista en neurología que ha atendido al representado dentro de la causa»; la señora Lindelia Toro Valencia, «esposa del accionante»; y el señor Jaime Antonio Sánchez Sánchez, «quien se encuentra a cargo de la salud de las personas privadas de la libertad en el centro penitenciario de Pácora. » ANTECEDENTES 1.

De acuerdo con el libelo y el fallo del A quo, José Leonel Gómez Tobón, fue privado de la libertad el 26 de mayo de 2020, por miembros de la Policía Nacional adscritos a la seccional de investigación criminal SIJIN del municipio de Aguadas, Caldas, por la comisión de los presuntos delitos de «concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, violencia contra servidor público y homicidio agravado tentado. » 1.1.

Las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, se efectuaron el 27 y 28 de mayo de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguadas, en cuyo marco, el procesado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 1.2. Posteriormente, el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Filadelfia, Caldas, le otorgó la sustitución de la detención preventiva intramural, por detención en su lugar de residencia, por estado de grave de enfermedad ( epilepsia refractaria ). 1.3.

El Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, prosiguió la causa con las audiencias de formulación de acusación -18 de noviembre de 2021-, preparatoria -28 de abril y 24 de mayo del 2022- y, de juicio oral - sesiones de 12 de julio, 25 y 26 de septiembre de 2023-. En la última vista pública se presentaron alegatos conclusivos y se emitió sentido de fallo condenatorio, al tiempo que se ordenó la privación de la libertad del actor en centro carcelario, al observar el despacho que la sustitución de medida en su momento concedida no obedecía a una incompatibilidad de la enfermedad con la vida en reclusión, sumado, a la gravedad de las conductas enjuiciadas.

Así, destaca el libelista que el despacho demandado, al anunciar el sentido del fallo, determinó privar de la libertad en centro carcelario a Gómez Tobón, argumentando: «[A] partir de este momento [la detención] domiciliaria cambia por un centro penitenciario y carcelario a donde se enviará la correspondiente boleta de encarcelación; ello, porque, si bien es cierto un juez de control de garantías le otorgó la detención domiciliaria por enfermedad, también lo es que (…) la información que suministró el neurólogo [indica] que el manejo intramural sería riesgoso, mas [no] que era incompatible con la vida en reclusión. Eso, por un lado, de otro lado, porque la gravedad de las conductas no permite un beneficio como la de prisión domiciliaria y menos cuando se tiene conocimiento por el INPEC que, estando privado de la libertad en detención domiciliaria, en algunas ocasiones, eludió su lugar de residencia para hacer vueltas personales (sic) sin haber hecho los permisos correspondientes a las autoridades judiciales que así se lo pudieran permitir.

Luego entonces (sic), la falta de compromiso en su medida de aseguramiento en detención domiciliaria, la dudosa, o esa manifestación riesgosa del neurólogo de que pone en riesgo su integridad o su vida si puede estar en un centro de reclusión, no es la que exige el Código Penal que es que haya una incompatibilidad para vivir en reclusión, y la gravedad de las conductas, obligan que para este momento el señor José Leonel Gómez Tobón sea trasladado [a] un centro penitenciario y carcelario (…)». 1.4.

En contra de esa determinación, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por el juez, bajo la consideración de que se trataba de una orden consecuencia del sentido del fallo condenatorio y no de una providencia judicial susceptible de ser impugnada, por lo que el interesado, adelantó recurso de queja ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales[footnoteRef:3]. [3: Del recurso de queja conoció el Tribunal Superior de Manizales, Corporación que desechó el referido medio judicial, en decisión de 4 de octubre de 2023.

Cfr.https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial (verificar con el radicado 17013600006920200013303). No obstante, destaca la Corte, que contra ese trámite en específico no obra pretensión alguna en la demanda de tutela ni en la impugnación.] 1.5. Para el 11 de octubre de 2023, el Juzgado accionado convocó audiencia para continuar con la individualización de pena y sentencia, así como con el trámite de que trata el artículo 447 del C.P.P., culminándose la misma.

En el marco de la audiencia en cita, el cognoscente instó al INPEC para que proporcione al demandante, de manera oportuna los medicamentos formulados, que se caracterizan por ser de unas marcas específicas y que, no obstante, no han sido suministradas por esa institución, quienes tampoco elaboran un diario de crisis entre otros aspectos de interés. 1.6.

De otra parte, se informó que la lectura de la sentencia se programó para el 17 de enero de 2024. 2. En consonancia con lo anterior, el profesional del derecho, censura en la demanda de amparo, que se haya dispuesto la reclusión del procesado en centro penitenciario. 2.1. De cara ello, insiste, el Juez con Función de Control de Garantías de Filadelfia al momento de conceder el beneficio domiciliario, valoró los « dictámenes de neurología» de 16 de septiembre de 2020 y 25 de febrero de 2022, suscritos por Luz Nelly García M. y Francisco León Silva Sánchez, de quienes, el segundo, acudió a declarar al juicio oral.

Destaca que en esas peritaciones se consideró que, « el manejo intramural sería riesgoso»; mientras que, en el último, se estableció que se trataba de un «PACIENTE DE 45 AÑOS QUE AL MOMENTO DE LA EVALUACIÓN SE ENCUENTRA CON UN NIVEL INTELECTUAL DEFICIENTE. PRESENTA ALTERACIONES SEVERAS EN SUS PROCESOS DE ATENCIÓN, MEMORIA Y FUNCIONES EJECUTIVAS.

(…) ALTERACIÓN MODERADA DE SU MEMORIA (…) UN NIVEL DEFICIENTE EN SUS PROCESOS DE COMPRENSIÓN VERBAL, EN MEMORIA DE TRABAJO, RAZONAMIENTO PERCEPTUAL Y EN VELOCIDAD DE PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN (…) BAJO RENDIMIENTO FRENTE A ACTIVIDADES QUE DEMANDEN ESFUERZO MENTAL (…) POCA FLUIDEZ VERBAL Y UN VOCABULARIO DEFICIENTE (…)». 2.2. Argumenta que «la providencia» que ordena la reclusión del actor se fundamentó en un sustento probatorio y circunstancias que difieren de la verdad, al considerar, por ejemplo, que mientras estuvo beneficiado en reclusión domiciliaria, eludió su residencia para realizar diligencias personales sin permiso para ello; haciendo hincapié en que el actor tiene un «gemelo idéntico», Arley Gómez Tobón, quien es taxista y frecuenta casi toda la zona urbana y áreas rurales de Aguadas. 3.

De otra parte, alega el apoderado que la patología que padece José Leonel, esta es, «epilepsia refractaria», es crónica y demanda un tratamiento de por vida, por lo que, ha solicitado múltiples permisos (nueve en total) ante el Juez de Conocimiento para que sea trasladado de Aguadas a Manizales, a efectos de cumplir con sus controles médicos especializados, exámenes y valoraciones, en las especialidades de psicología y neurología, los cuales no le han sido otorgados.

Adicionalmente, aduce el libelista que, en el Establecimiento Penitenciario de Pácora, Caldas, donde está recluido el actor, éste ha sufrido varias crisis de epilepsia, que han sido atendidas por sus propios compañeros de celda, de lo cual fue informado el apoderado por la esposa de aquél; lo que daría cuenta de la incapacidad del centro de reclusión de atender sus requerimientos médicos.

Y que, en dicho lugar, no le suministran los medicamentos en las cantidades y calidades que le son ordenados. 4. De conformidad con los anotados hechos, el actor solicita que se amparen los derechos fundamentales de José Leonel Gómez Tobón a la vida, libertad y dignidad humana, con el fin de que, como consecuencia de ello, « se deje sin efecto el auto emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas Caldas, mismo que resolvió la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta al ciudadano José Leonel Gómez Tobón (ordena el cambio de detención domiciliaria por intramural), fechado once (11) de octubre de 2023 (sic)», para que «en su lugar se mantenga la medida privativa de la libertad que pesa contra el ciudadano José Leonel Gómez Tobón en su lugar de residencia (…) dado el estado grave por enfermedad que soporta (…)».

O, de forma subsidiaria, se ordene vigilancia electrónica mediante brazalete, con los costos asumidos por el actor. [footnoteRef:4]» [4: Adicionalmente, con la presentación del libelo solicitó como medida cautelar «ordenarle al señor Juez Penal del Circuito de Aguadas Caldas suspender los efectos jurídicos que produjo el Auto que resolvió la sustitución de la medida de aseguramiento que pesa sobre el agenciado, mediante el cual se ordenó el cambio de detención domiciliaria por intramural una vez se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio, fechado once (11) de octubre de 2023.

Y en su lugar, se mantenga vigente la privación de la libertad del acusado, pero en su lugar de residencia conforme lo dispuso el Juez en Sede de Control de Garantías dado su estado grave por enfermedad, hasta tanto se emita sobre éste una sentencia definitiva y se resuelva de fondo su situación jurídica y de salud, por el estado grave por enfermedad que padece» su mandante.

El a quo, a través de auto del 14 de febrero de 2024, no accedió al pedimento elevado al considerar que «es necesario el análisis de lo acontecido en el asunto, a través de los pronunciamientos que emitan las entidades dentro del trámite de tutela, a fin de conocer el manejo actual que está teniendo en reclusión intramural el agenciado.» ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales declaró improcedente la solicitud de resguardo constitucional conforme con los argumentos indicados a continuación: i) Determinó que la variación de la detención domiciliaria hacia la restricción de la libertad intramural, efectuada al momento del anuncio del sentido del fallo -26 de septiembre de 2023-, se dio en consonancia «con los postulados del artículo 450 del C.P.P.», ya que, al ser condenado, entre ellos, por el delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes «no tendría el mismo derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, ante la extensión de la sanción impuesta (superior a cuatro años) y la prohibición legal del artículo 68 A del Código Penal, que inhibe esta clase de beneficios».

Aludió que el juez de la causa dio cuenta que resultaba imperiosa la privación de la libertad del declarado penalmente responsable en centro carcelario debido a que, además de la gravedad de las conductas endilgadas, se constató que el aquí demandante incumplió los compromisos adquiridos al momento de ser acreedor del reputado beneficio, pues según lo manifestado por el INPEC en informes del 20 de mayo y 1º de junio del anterior hogaño, se realizaron llamados de atención al procesado por no hallarse en su domicilio al momento de realizar la respectiva revisión. Y aludió, respecto a la detención domiciliaria «por estado de “grave enfermedad”», que el juez accionado encontró que la concedida en su momento, «se fundamentó en conceptos médicos particulares, desconociéndose los postulados del artículo 68 del Código Penal», toda vez que el solicitante no acudió al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, órgano técnico encargado de conceptuar al respecto sin imprecisiones o equívocos.

A su vez, señaló que si bien los especialistas tratantes han referido las implicaciones y lo gravoso de la patología del actor, «no han sido contundentes en indicar que sea inmanejable el diagnóstico en un estado de privación de la libertad, pues de sus dichos se deriva que con el cumplimiento de determinados escenarios (no licor, no trasnocho, bajo estrés y medicación prescrita), puede llevarse la condición médica que de entrada se concibe como incurable y cuya presencia debe ser manejada de la debida forma en la cotidianidad del señor Gómez Tobón», es decir, se requiere de la colaboración del interno para mantener un estado de salud equilibrado en el establecimiento de reclusión. Agregó que, habiéndose además ya emitido sentencia el 17 de enero de este año, la parte actora presentó recurso de apelación, siendo este el control judicial idóneo y efectivo para controvertir la declaratoria de responsabilidad penal e, incluso, lo atinente a la privación de la libertad intramural, el cual «está surtiendo su curso natural» ante ese Tribunal. ii) De otra parte, recalcó que la defensa, «en tanto se resuelve la sentencia impuesta resulte ejecutoriada y pase a vigilancia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad», puede elevar ante el juez de conocimiento las «peticiones de libertad y asuntos similares (incluyendo las de detención o prisión domiciliaria)», solicitud que deberá ser presentada con debidos soportes, tales como, «el respectivo dictamen de medicina legal y demás rudimentos necesarios» en aras de soportar la gravedad del estado se salud de su prohijado.

(iii) Por último, respecto al manejo del estado de salud de Gómez Tobón en el centro de reclusión, sostuvo que, si bien el apoderado del quejoso ha dado cuenta de un estado de salud casi ruinoso, los galenos tratantes, han señalado que pese al diagnóstico neurológico que lo acompañará de por vida (epilepsia), con el seguimiento de los fármacos pertinentes, unas buenas horas de sueño, no ingesta de alcohol ni detonantes de estrés; puede mantenerse en condiciones equilibradas de existencia dentro del penal; lo cual, demanda de la colaboración del interno para su materialización, pues en procura de obtener una privación de la libertad fuera de carácter domiciliario, no puede incurrir en acciones que pongan en riesgo de manera voluntaria el control de su patología. Lo anterior, porque «se ha dado cuenta por parte de la Auxiliar de Enfermería que lleva el control de fármacos de los internos entre ellos el señor Gómez Tobón; que en ocasiones y pese al correcto abastecimiento de los medicamentos que demanda su patología, el mismo se ha negado a recibirlos.» Circunstancia que no «puede ser la vía para llevar al convencimiento del Juzgador que decida sobre sus peticiones de detención domiciliaria a futuro, de la necesidad de acceder a tal posibilidad.» En ese orden de ideas, el Tribunal no evidenció la inobservancia del derecho a la salud del libelista, sin embargo, exhortó «al EPMSC de Pácora, Caldas, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- la Fiduciaria Central S.A, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, EJEMEDICA S.A.S., para que en un ejercicio de responsabilidad mancomunada garanticen que el señor José Leonel Gómez Tobón reciba en la cantidad, calidad y periodicidad pertinentes, los medicamentos prescritos para el manejo de su epilepsia, a más de asegurarse que se lleve en favor del mismo el diario de crisis y que se programen los controles propios para mantener en el mayor equilibrio posible su estado de salud.» LA IMPUGNACIÓN El promotor allegó escrito por medio del cual sustentó los motivos de su inconformidad en los siguientes términos: 1.

El apoderado adujo que «el privado de la libertad desde que ingresó al centro carcelario ha presentado múltiples episodios epilépticos dado que en ese centro carcelario no le suministran los medicamentos originales sino que le suministran medicamentos genéricos, a deshoras y con una cantidad menor a la ordenada», ni se elaboran los diarios de crisis ordenados por los médicos tratantes, acciones que se traducen en un riesgo inminente para la vida de su poderdante. 2.

Esbozó que, dada la deficiencia en el abastecimiento de los medicamentos prescritos a Gómez Tobón, «el 15 de noviembre de 2023, la esposa del aquí accionante, nuevamente sostuvo conversación con el médico encargado de la salud de los privados de la libertad del centro carcelario de Pácora Caldas, a fin de preguntarle respecto de los medicamentos de su esposo, y de enterarlo de que el día domingo anterior no se los habían suministrado, y éste, esta vez sin desespero alguno» le solicitó enviar los fármacos a fin de suministrarlos conforme a lo ordenado, situación que «mantiene en una absoluta incertidumbre, la familia de este ciudadano constantemente me escriben manifestándome que al señor José Leonel Gómez no le suministran los medicamentos conforme prescripción médica, que ha tenido varios episodios convulsivos fuertes, que se lesiona, en fin; y todo parecer ser, no se lo cuenta el INPEC a la administración de justicia.» 3.

Refirió que mientras su mandante «continúe privado de la libertad en centro carcelario bajo tales circunstancias, mayor será el riesgo de morir por causas adyacentes a la enfermedad denominada epilepsia crónica en grado refractario de difícil manejo y control; y, en el mejor de los casos, su salud día a día se va a empeorar; lo que implica que en el evento de morir, no habrá ninguna forma de remediar ese evento, y en el evento de empeorar su salud, el perjuicio se torna irremediable.» 4.

Expuso que los fármacos que pretendía suministrar el establecimiento carcelario de Caldas en el mes de enero, no son los ordenados por los galenos ya que la «CARBAMAZEPINA 200MG (…) es GENÉRICO no es el original, el medicamento correcto es conforme prescripción médica, por citar una, la del 10 de noviembre de 2023 anexa a este escrito, misma que reposa como medio de prueba documental, es decir, CARBAMAZEPINA DE 400MG no de 200MG que originalmente se denomina TEGRETOL»; mismo que ocurre con el «LEVETIRACETAM 1000MG originalmente se denomina KEPPRA, y también se le hace entrega en GENÉRICO; ese es justamente un evento disparador que le produce eventos convulsivos que atentan contra su vida.» 5.

Mencionó que el juez de la causa penal no realizó un test de proporcionalidad al momento de ordenar la privación de la libertad en establecimiento carcelario al anunciar el sentido del fallo, pues, al estar «revestido del principio de presunción de inocencia, un enfermo mental suficientemente diagnosticado desde el punto de vista científico y con una patología refractaria que se exacerba por varios factores; convalidando con ello la falta de motivación que ostenta la providencia judicial objeto de tutela».

Conforme a lo anterior, solicitó dar aplicación a la medida cautelar inicialmente presentada, así: «ordenarle al señor Juez Penal del Circuito de Aguadas Caldas suspender los efectos jurídicos que produjo el Auto que resolvió la sustitución de la medida de aseguramiento que pesa sobre el agenciado, mediante el cual se ordenó el cambio de detención domiciliaria por intramural una vez se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio, fechado once (11) de octubre de 2023.

Y, además, solicitó que se revoque el fallo impugnado, para en su lugar se acceda al amparo y, a consecuencia de este se disponga: 3. Que en su lugar se mantenga la medida privativa de la libertad que pesa contra el ciudadano José Leonel Gómez Tobón en su lugar de residencia y no en centro carcelario y penitenciario, dado el estado grave por enfermedad que soporta y la presunción de inocencia que lo cobija. 4.

De ser necesario, que se ordene vigilancia electrónica (brazalete) en el ciudadano José Leonel Gómez Tobón, y los gastos los asumirá el mismo accionante. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 2.

Cuestión previa: solicitud de medida provisional. El apoderado de la parte demandante, con su impugnación, reiteró la solicitud cautelar presentada con el libelo tutelar. Del contenido del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, se extrae que el decreto de medida cautelar por parte del juez de tutela puede acontecer desde la presentación de la petición de amparo, a solicitud de parte o de oficio, sin que se establezca un límite procesal para ello, por lo cual debe entenderse que la misma puede ser invocada en cualquier momento, sin importar la instancia en que se encuentre el trámite constitucional -impugnación o revisión- de considerarse que la vulneración o amenaza del derecho cuya protección se pretende continúa latente, en aras de evitar un perjuicio inminente o mayor.

Dentro del caso concreto, no aparece procedente acceder a tales peticiones, toda vez que la parte actora se abstuvo de acreditar alguna de las exigencias previstas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. Además, las razones que arguye en su postulación guardan relación con el escenario constitucional propuesto y las pretensiones ventiladas en la acción de tutela, lo cual necesariamente debe ser resuelto de fondo a través de la decisión que a continuación se adopta. 3.

De la acción de tutela. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En este caso, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales acertó al declarar improcedente la acción de tutela promovida por José Leonel Gómez Tobón. Ello tras considerar que: (i) no se cumple el requisito de subsidiariedad, porque la privación inmediata de su libertad en centro carcelario se encuentra fundada en el artículo 450 de la Ley 906, además de que, en contra del actor, ya se emitió la respectiva sentencia, la cual está apelada ante el Tribunal;

(ii) el demandante puede solicitar ante el juez cognoscente la prisión domiciliaria, mientras cobra ejecutoria la sentencia condenatoria; y (iii) no se evidencia transgresión al derecho a la salud del actor. Para resolver ello, toda vez que los dos primeros razonamientos, se relacionan con la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se hará primero, una reseña de las condiciones que habilitan la intervención del juez de tutela en esos casos, para luego, ocuparse del tercer postulado, atinente a la vulneración del derecho fundamental de la salud. 4.

De la acción de tutela contra providencias judiciales y los reparos contra la decisión de trasladar al actor a establecimiento penitenciario. 4.1. Importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.

Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. 4.2. Dicho ello, se tiene que la inconformidad de la parte accionante recae, en la determinación del Juzgado, una vez halló responsable por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y tentativa de homicidio a José Leonel Gómez Tobón, de disponer su traslado de su lugar de residencia -donde cumplía detención domiciliaria-, a un establecimiento penitenciario, lo cual, inicialmente se ordenó al anunciarse el sentido del fallo condenatorio, pero se mantuvo al emitirse sentencia el día 17 de enero de 2024.

En ese orden de ideas, el análisis de la Sala se concentrará en el fallo emitido. Ahora, de cara a verificar el cumplimiento de los requisitos previamente señalados, se tiene lo siguiente: Inicialmente, surge incuestionable la relevancia constitucional del reparo presentado, pues se trata de analizar si el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Aguadas, vulneró los derechos fundamentales del actor.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto al agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios, pues, pudo establecerse que, en contra de la referida sentencia, por medio de la cual se condenó al citado por los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y tentativa de Homicidio y, se absolvió del delito de violencia contra servidor público; la defensa, presentó recurso de apelación, el cual cumple su trámite ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

En efecto, revisada la actuación, se logra observar que, en el fallo de instancia, el Juzgado dejó expuestas las razones por las cuales, no era procedente la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria, ante la existencia de prohibición legal para ello acorde con el artículo 68A del Código Penal por sancionarse el tráfico de estupefacientes, al tiempo quantum punitivo establecido para el delito de homicidio.

Momento en el que, además, también se explicó la improcedencia de fijar el domicilio como sitio de reclusión por grave enfermedad, evocando las razones ya indicadas en el anunció del fallo, no solo de cara a la gravedad de las conductas, el incumplimiento de obligaciones asumidas al concederse la detención, sino, principalmente, la inexistencia de un concepto de médico legista que determinara la incompatibilidad con la vida en reclusión[footnoteRef:5]. [5: Cfr. archivo “206.Sentecia.pdf”] Decisión que, de acuerdo con el acta dejada en la audiencia del 17 de enero de 2024, en la cual se dio su lectura y lo afirmado por el juez en su respuesta, permite conocer que fue objeto de apelación[footnoteRef:6]. [6: Se dejo constancia en el acta, que el apoderado sustento su recurso de manera oral, sin embargo, en el enlace del expediente que obra en el trámite, no aparece el registro de esa diligencia. ] Así las cosas, se tiene que la actuación seguida en contra del quejoso se encuentra en curso, pues la defensa del procesado, mismo que promueve la acción constitucional, propuso recurso de alzada, a través del cual, se podrá dar cuenta de la legalidad y corrección de la decisión adoptada.

Significa lo anterior, que por esta vía excepcional el accionante insiste en una discusión que está pendiente de pronunciamiento al interior del proceso ordinario, por cuanto es -en este caso- al Tribunal el que le corresponde, al resolver el recurso de apelación, definir si el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Aguadas, se equivocó, por ejemplo, al disponer el traslado del demandante a un centro de reclusión. Es más, en el evento de que la decisión de segunda instancia resulte adversa a los intereses de Gómez Tobón, a éste, aún le subsistiría otro mecanismo judicial para proponer sus planteamientos, como lo es el recurso extraordinario de casación, del cual podría hacer uso si a ello hubiere lugar.

Así las cosas, inhabilitado se encuentra el juez de tutela para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo se desconocería el carácter residual de la acción constitucional. 4.2. En todo caso, si lo que pretende el quejoso ahora, es que se conceda la prisión domiciliara por grave enfermedad bajo el lleno de requisitos legales, no sobra recordar que el legislador consagró la posibilidad de sustituir la ejecución de pena intramural por la prisión domiciliario o hospitalaria en casos de enfermedad muy grave.

En ese orden, el artículo 68 del Código Penal consagra: «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.» Postulación que bien puede presentar ante el juez de primer grado, en tanto este está habilitado para aplicar el sustituto ya sea en el domicilio del privado de la libertad o en centro médico u hospitalario, únicamente en casos de enfermedad de alta gravedad - esto descarta su procedencia frente a cualquier padecimiento de salud- que además resulte incompatibles con la reclusión intramural.

Posibilidad que no se entiende agotada aún, pues aunque en la tutela y las respuestas aportadas se puede observar que la petición del defensor tendiente a mantener como sitio de reclusión el domicilio del sentenciado en su momento se fundó en las condiciones médicas del penado, en ese entonces, dicha solicitud no fue acompañada por concepto de médico legista especializado, lo que deja en evidencia que la parte interesada puede pretender ante la autoridad competente el sustituto que reclama de obtenerlo.

Así, si es su deseo acudir a dicha figura, una vez consiga que las condiciones de salud del sentenciado sean evaluadas por un médico legista especialista, es decir, un galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que este, conforme con el protocolo pertinente, determine que por su afecciones médicas -epilepsia refractaria-, dicha enfermedad no es compatible con la vida en reclusión formal, puede solicitar ante la autoridad cognoscente la prisión en su domicilio o incluso en institución hospitalaria si a ello hay lugar.

Bajo el panorama descrito, se estima que, tal como lo refirió el Tribunal A quo no se entiende verificado el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor cuenta con los mecanismos e instrumentos ordinarios para plantear ante los jueces competentes lo propuesto en este trámite constitucional. De allí que actuar de manera distinta, por vía de la acción de tutela, sería ignorar y desconfigurar los fines para los cuales fue creada, ya que se le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del proceso que se encuentra en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender. 5.

Derecho a la salud de personas privadas de la libertad. 5.1. Tal como se esbozó en la providencia TP1325-2023, la Corte Constitucional, de manera pacífica[footnoteRef:7], ha señalado la exigencia superior de otorgar un trato digno a la población carcelaria, pues el Estado Social de Derecho y la multiplicidad de instrumentos internacionales, aprobados por Colombia[footnoteRef:8], imponen el respeto efectivo por la dignidad de la persona privada de la libertad, principio dentro del cual se encuentran cobijados los derechos a la vida, a la salud y a la igualdad.

En virtud de lo cual, es deber del Estado garantizar a la población privada de la libertad las adecuadas condiciones que los garantice y la adopción de medidas en caso de que dichos derechos se encuentren en riesgo. [7: T-424 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz, T-705 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-435 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-317 de 1997.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] [8: Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5º del Pacto de San José de Costa Rica y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas. Naciones Unidas. 1955, 1984, 1989, 1990. Resoluciones 34/169 de 1979, 43/73 de 1988 Asamblea General de Naciones Unidas.] Precisamente, en aras de cumplir dicho propósito, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4150 de 2011 escindió del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario las funciones administrativas y creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- como una unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera.

De manera que, conforme lo establece el artículo 15[footnoteRef:9] de la Ley 65 de 1993, modificado por el canon 7º de la Ley 1709 de 2014, el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por, entre otros, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- y los Centros de Reclusión de todo el país. [9:

ARTÍCULO

15. SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO. El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), como, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan funciones relacionadas con el sistema.] De acuerdo con el artículo 4º del Decreto 4150 de 2011, la mencionada Unidad tiene como objeto «gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC».

A partir de lo expuesto, es claro que, el Sistema Penitenciario y Carcelario funciona como un engranaje en el que participan y tienen responsabilidad los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y la Protección Social, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) y actualmente, la entidad que suscribió el contrato de fiducia para la administración y pagos de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad -Fiduciaria Central S.A.-. 5.2.

Ahora, el profesional del derecho que acude en representación del penado, aduce que las autoridades que conforman el Sistema de Salud para las Personas Privadas de la Libertad, especialmente, el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Pácora, han vulnerado el derecho a la salud del demandante por no suministrar, conforme la prescripción clínica, los medicamentos recetados por el neurólogo tratante para la patología de epilepsia que presenta su poderdante y, por las mismas razones no posee la capacidad para brindar una atención oportuna que garantice su derecho a la vida.

Sobre esa queja, revisada la historia clínica de Gómez Tobón se tiene que éste padece de «epilepsia del lóbulo temporal refractaria a manejo médico», enfermedad que es tratada con los medicamentos: i) «levetiracetam (keppra) 1000mg 2 cada 12 horas», ii) «lamotrigina 100mg cada 8 horas», y iii) «carbamazepina (tegretol) 400mg cada 8 horas».

Se observa en el plenario, que el 10 de noviembre del año anterior, aquél fue llevado, por la autoridad penitenciaria, al edificio multiplaza el cable, en la ciudad de Manizales, a fin de que se llevara a cabo la cita de control de su patología con el neurólogo asignado, especialista que, al realizar el seguimiento del padecimiento referido, no evidenció signos de alerta, mantuvo la prescripción médica señalada, dispuso la realización de un control dentro de los 3 meses siguientes, y efectuó la siguiente recomendación: «Por favor realizar diario de crisis para poder definir necesidad de cambios de manejo.

(…) » De cara a esa sugerencia, se puede establecer que Gómez Tobón desde el año 2021 ha realizado el seguimiento mensual de las crisis convulsivas presentadas, sin embargo, desde el mes de noviembre de la anterior anualidad no se evidencia el diligenciamiento del mismo. Sin embargo, a más de ser ello una simple recomendación, esa sola omisión no permite a la Sala determinar si el incumplimiento de tal indicación es imputable al establecimiento penitenciario de Pácora, Caldas, pues, en concordancia con lo determinado por la comunidad médica «el diario de crisis es una forma de auto reporte que consiste en un registro escrito que lleva el paciente o sus cuidadores de las crisis que presenta»[footnoteRef:10], definición que, en sentido estricto, solo impone la carga de su diligenciamiento a quien presenta la patología, y en caso de imposibilidad, a sus custodios o cuidadores; razón por la cual no puede deprecarse per se una infracción por parte de la cárcel referida o de cualquier institución que conforma el Sistema de Salud para las Personas Privadas de la Libertad, pues el adecuado seguimiento de la evolución o vicisitudes presentadas a lo largo del tratamiento exige un compromiso por parte del interesado en procura del manejo de su enfermedad en condiciones dignas. [10: Olate R. E.U. Loreto, noviembre 2013.

Revista Médica Clínica las Condes, vol. 24, núm. 6; https://www.elsevier.es/es-revista-revista-medica-clinica-las-condes-202-articulo-medidas-autocuidado-el-paciente-con-S071686401370258X ] Ahora bien, respecto a suministro de los medicamentos requeridos por el quejoso, se evidenció que el establecimiento donde se encuentra recluido ha procurado la entrega de los mismos así: Lo cual, además, merece ser analizado con el informe que allegó la auxiliar de enfermería que apoya en el penal: «Se deja constancia que el 01 de enero de 2024 a 16 de enero de 2024 hubo existencia de todos los medicamentos en todos sus componentes (mg) los cuales fueron LAMOTRIGINA 100MG, CARBAMAZEPINA 200MG, LEVERIRACETAM 1000MG.

El cual habiendo existencia de todos los medicamentos la (sic) PPL JOSE LEONEL GOMEZ TOBON se negaba a firmar el recibido de ellos mismo y se deja constancia con la firma de los DRAGONEANTES testigos que se encontraban de turno. De 17 de enero de 2024 a 13 de febrero de 2024 solo hubo existencia de LAMOTRIGINA 100MG, CARBAMZEPINA 200MG, TEGREDOL 400G.

Ya que de EJEMEDICA S.A.S. nos dieron conocimiento que no había existencia del medicamento faltante el cual era LEVETIRACETAM 1000MG. El cual la PPL también se negaba a firmar el recibido de los medicamentos que si se le suministraban. De 14 de febrero de 2024 hasta la fecha presente ya hay la existencia nuevamente de todos los medicamentos, los cuales son suministrados y firmados con huella por la PPL JOSE LEONEL GOMEZ TOBON.»[footnoteRef:11] [11: Cfr. Archivo “076RespuestaEPMSPácora”] Y se adiciona que, conforme con las respuestas recibidas, no hay elementos de juicio que permitan aseverar que el demandante, mantiene de forma regular episodios de crisis derivados de su diagnóstico, porque sobre ese tópico el médico que presta servicios en el establecimiento informó: «Que mirando y analizando las notas de la historia clínica que reposa en el ERÓN Pácora de la PPL señor José Leonel Gómez Tobón, correspondientes a valoraciones por la neuróloga de Ejemédica, el médico familiar de Ejemédica y el suscrito, se encuentra que el paciente en su ciclo vital adulto maduro, tiene el antecedente de sufrir Epilepsia desde hace 9 años, de etiología o causa no bien definida y realización de procedimiento quirúrgico tipo craneotomía izquierda con lobotomía temporal, por refractariedad en los tratamientos médicos en aquel entonces; actualmente en manejo médico especializado por neurología clínica con los medicamentos Lamotrigina, Tegretol (Carbamazepina) y Keppra (Levetiracetam), con adecuada respuesta a dicho esquema de acuerdo a sucesivas valoraciones por medicina general y la última brindada por medicina familiar, donde se halla una PPL asintomática, que ha referido al parecer probables episodios convulsivos no muy bien determinados por él, sin ser atestiguados por compañeros de patio, a excepción de uno en forma no muy bien documentado a la auxiliar de enfermería quien lo atendió en dicha ocasión, tampoco atestiguado por el cuerpo de custodia y vigilancia ni el personal de salud y teniendo en todo momento un examen físico general y neurológico completo sin mayores alteraciones que sugieran daños deletéreos en su condición clínica, con todos los signos vitales anotados como normales.

Por lo anterior se concluye que la PPL es un paciente epiléptico controlado medicamente por la especialidad de neurología, por un largo período de tiempo, sin daños deletéreos tanto cognitivos y demás neurológicos como en toda su economía corporal, permaneciendo durante toda su estadía intramural desde su ingreso y actualmente en el ERÓN Pácora con un estado de salud adecuado.»[footnoteRef:12] [12: Cfr. Archivo “077RespuestaMédicoEjemedica.pdf”] Información que permite descartar la vulneración del derecho de la salud alegada, ya que, queda en evidencia que al recluso sí se le vienen prestando servicios de salud de manera continua y, a pesar de que, en algunas ocasiones no se le entregado toda la medicación que fue ordenada, esa situación en este momento ya fue superada.

Asimismo, lo relatado permite conocer que, en algunas ocasiones es el actor, quien no presta su colaboración, pues se niega a firmar el suministro de las medicinas, lo que ha obligado a que sean terceros quienes den constancia sobre su entrega. Y, de acuerdo con la bitácora llevada en la cárcel por personal médico, no se verifica una situación continua o sistemática de crisis que lleve a considerar un inadecuado manejo de su diagnóstico al interior del establecimiento penitenciario accionado.

Es por ello que, tras analizarse las pruebas obrantes en la actuación preferente, no se advierte la vulneración del derecho a la salud al actor. Por los motivos expuestos, se negará la solicitud de amparo respecto al derecho fundamental a la salud de Gómez Tobón. 7. Así las cosas, la Sala procederá a modificar parcialmente el fallo impugnado, para en su lugar, negar el amparo al derecho a la salud invocado por el apoderado especial de José Leonel Gómez Tobón, en lo restante, se confirma de acuerdo con las consideraciones consignadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas N° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR parcialmente el fallo recurrido, para en su lugar, NEGAR el amparo al derecho fundamental a la salud de José Leonel Gómez Tobón. Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.

Tercero. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en al artículo 32 del Decreto 2591de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2