Radicación nº: 90.751 HUMBERTO ENRIQUE SALAS DE LA HOZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP4510-2017 Radicación n.° 90.751 Acta 97 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Humberto Enrique Salas De La Hoz a través de apoderada judicial, frente a la decisión proferida el 2 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual negó tutela interpuesta contra el Consorcio Colombia Mayor 2013, Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A., Fiducentral S.A. y los Ministerios de Salud y Trabajo por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso administrativo, a la igualdad y al mínimo vital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) 2.1.- Manifiesta el extremo accionante, que el señor Humberto Enrique Sala de la Hoz fue beneficiario del Consorcio Colombia Mayor a través del programa Subsidio de Aporte a Pensión desde noviembre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2015. 2.2.- El accionante fue retirado del referido programa por haber cumplido el tiempo máximo de permanencia establecido en la ley, que es de 65 años de edad. 2.3.- Actualmente el señor Sala de la Hoz padece de Carcinoma Basocelular de Piel, diagnosticado en el año 2005. 2.4.- Las cotizaciones realizadas a COLPENSIONES por aportes de su antiguo empleador y con el subsidio otorgado por el programa, corresponde a 836.71 semanas en total.

El señor fue calificado por el grupo médico de COLPENSIONES el 18 de febrero de 2016, con un porcentaje de perdida de la capacidad laboral del 33.39%, de origen enfermedad común y fecha de estructuración 3 de febrero de 2016, dictamen que actualmente se encuentra en trámite de impugnación, lo que permite inferir la existencia de la posibilidad de que el accionante sea calificado con un porcentaje superior al 50% y pueda adquirir el estatus de invalido, situación que al momento del retiro del programa Colombia Mayor 2013 era de conocimiento de COLPENSIONES. 2.5.- La patología que padece el accionante le impide realizar actividades laborales o recreativas al aire libre e incluso fue incapacitado desde el 21 de marzo hasta el 10 de abril de 2016 y en razón de la misma no puede realizar las actividades del campo a las que se dedicó durante toda su vida. 2.6.- Indica que el señor Humberto Enrique Sala de La Hoz al ser retirado del programa Subsidio de Aporte a Pensión administrado por el Consorcio Colombia Mayor 2013, se le arrebató la posibilidad de seguir cotizando a pensión, anulando la única posibilidad de acceder a la pensión de vejez o por invalidez, en especial por padecer una enfermedad catastrófica y de alto costo que ha roto traumáticamente su normal y corriente diario vivir. 2.7.- Por último, señala que el accionante convive con la señora Amalia Rebeca Terraza Rangel de 67 años de edad, quien cuenta con una serie de patologías a nivel articular y lumbar que le ocasionan rigidez articular y dolencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó la solicitud de amparo al constatar que el accionante no presentó recurso alguno frente a la decisión de excluirlo del Programa de Subsidio de Aporte a Pensión del Consocio Colombia Mayor 2013, lo cual conllevó a que perdiera la oportunidad de presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que el retiro del referido beneficio fue conforme a las disposiciones legales que rigen el programa, ya que cumplió con el límite de edad, esto es, los 65 años conforme lo prevé el numeral 3º del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la apoderada judicial de Humberto Enrique Salas De La Hoz, quien manifestó que si bien existe otros medios de defensa judicial para reclamar lo que en el presente evento se pretende, también lo es que los mismos no resultan eficaces frente a la difícil situación de su prohijado, pues no se puede pasar por alto su precaria condición económica, su grave estado de salud y poca escolaridad.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al excluirlo del Consorcio Colombia Mayor 2013, por causa legal. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado porque la acción desconoce el principio de subsidiariedad que la rige: 1. El carácter subsidiario de la tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. Considera la Sala importante recordar cómo la solicitud de amparo ha sido establecida como un instrumento residual de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. De esta forma, se evita sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada proceso. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia (CC T-329/96) señaló: ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos. 3.

En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efecto el acto administrativo proferido el 3 de septiembre de 2015 por el Consorcio Colombia Mayor, a través del cual le informó que a partir del 1º de enero de 2016 no podía seguir siendo beneficiario del Programa del Subsidio del Aporte en Pensión, por haber cumplido el tiempo máximo permitido en la ley para permanecer en el mismo.

Sin embargo, observa la Sala que el interesado no ejerció en su oportunidad los medios de defensa con que contaba para plantear su inconformidad, de un lado, no presentó los recursos de la vía gubernativa luego de ser notificado el 1º de diciembre de 2015, y de otro lado, frente a tal desidia perdió la oportunidad de acceder a la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto objeto de censura, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico. 4.

Aunque lo anterior es suficiente para negar la petición de amparo, conviene resaltar que la determinación de excluir al actor del programa pluricitado, no es arbitraria u objeto del capricho del Consorcio demandado como bien lo precisó el Tribunal, pues ello obedeció en cumplimiento de una disposición legal, específicamente el numeral 3º del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 el cual establece que el límite de edad para favorecerse del auxilio es hasta los 65 años de edad, los cuales cumplió Humberto Enrique Salas De La Hoz el 8 de diciembre de 2015. 5.

Finalmente, oportuno se ofrece lo señalado por el Ministerio del Trabajo en sus descargos en el sentido de que el accionante a pesar de todo, puede hacerse a un ingreso para la vejez, como lo es el servicio social complementario denominado Beneficios Económicos Periódicos BEPS, lo cual pone de presente que tiene una alternativa distinta a la solicitud de amparo.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8