CUI 68001220400020230108601 Número interno 135628 Tutela Segunda Instancia Oscar Giovanny Blanco Silva GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP4503-2024 Tutela de 2.ª instancia No. 135628 Acta No. 069 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA contra la sentencia del 22 de enero de 2024, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual declaró improcedente la tutela promovida contra los Juzgados Promiscuo Municipal de Sabana de Torres y Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El tribunal de primera instancia ha establecido los fundamentos de la acción de la siguiente manera: a) Hechos jurídicamente relevantes. El señor OSCAR GIOVANNY está vinculado al proceso penal 68655-60-00-225-2023-00739, el cual se adelanta por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por hechos que ocurrieron el pasado 7 de septiembre.
El 12 de octubre posterior se declaró ajustada al ordenamiento jurídico la captura de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA e IVÁN ANDRÉS MEDINA QUINTERO, previa orden judicial. El día 18 siguiente, a ambos se les formuló imputación por los delitos previamente mencionados y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Esta última decisión fue apelada por la defensa y el recurso se resolvió el 23 de noviembre posterior por el JUZGADO 1o PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, cuya titular confirmó la decisión adoptada en primera instancia. b) Fundamentos de la solicitud de amparo. El apoderado judicial sostiene que se violaron los derechos fundamentales del señor OSCAR GIOVANNI, puesto que en el curso de la audiencia preliminar en la que fue tramitada la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, formuló petición de nulidad por ilegalidad, ya que la fiscalía utilizó como principal elemento probatorio para demostrar la inferencia razonable de posible autoría del acusado, la entrevista de la menor de edad S N D P, realizada el pasado 15 de septiembre y vertida a formato FPJ-14, siendo presuntamente la única testigo presencial de los hechos, la cual estima fue obtenida de manera ilegal al no haberse seguido los lineamientos del artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia, en cuanto establece que las preguntas deben ser realizadas por un defensor o comisario de familia, previo cuestionario enviado por el fiscal.
También argumenta que los formatos FPJ-15, contentivo de la entrevista realizada a LEIDY JULIANA PÁEZ DIAZ (madre de la menor de edad) en la misma fecha y FPJ-21 del 26 de septiembre siguiente, en el que se relacionan los pormenores de la diligencia de reconocimiento fotográfico, igualmente fueron presentados por la fiscalía, adoleciendo de la misma ilegalidad, pues su origen se derivó de la declaración de la niña. Dicha pretensión fue negada por el juez de garantías, tras considerar que la nulidad alegada no cumple el principio de taxatividad establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal.
La decisión fue objeto de recurso de reposición, siendo mantenida bajo la misma argumentación por la funcionaria judicial. Así las cosas, cuestiona que, al momento de imponerse la medida de aseguramiento, se hubiera dado validez a los elementos probatorios aludidos, pese a su ilegalidad, lo cual torna ilegítima la cautela personal impuesta.
Además, se respondió que no era el estadio procesal para solicitar se declarara la ilegalidad de las pruebas y que debía hacerlo, si así lo desea, en la audiencia preparatoria. Ante esta situación, el actor considera que las decisiones de negar la solicitud de nulidad por ilegalidad de tales medios de prueba e imponer medida de aseguramiento que se tomaron en primera y segunda instancia, significa que se incurrió en un defecto procedimental absoluto y en un defecto factico por indebida valoración probatoria, entre otros, situación que las torna inválidas.
Como consecuencia de esto, se violó el derecho a la libertad de locomoción, ya que su defendido no podía ser restringido del mismo con base en pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo tanto, argumenta que en este caso no se contaba con suficientes elementos de prueba para establecer la inferencia razonable de autoría de OSCAR GIOVANNI, de modo que no era viable dejarlo sujeto a una medida de aseguramiento privativa de la libertad.
De esta forma, interpone acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales de esa persona, formulando las siguientes pretensiones: «( ) – Declárese la nulidad del AUTO INTERLOCUTORIO de fecha 18 de octubre del año 2023, mediante el cual se resolvió una solicitud de nulidad por recaudo ilegal de elementos materiales probatorios presentada por la defensa de OSCAR BLANCO SILVA dentro de audiencia preliminar, el cual fue proferido por la jueza titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Sabana de Torres con función de control de garantías, en proceso penal de radicado 686556000225202300739. – Declárese la nulidad del AUTO INTERLOCUTORIO de fecha 18 de octubre del año 2023, mediante el cual se resolvió una solicitud de medida de aseguramiento de la Fiscalía segunda seccional de vida de la magdalena medio, contra el señor OSCAR BLANCO SILVA, el cual fue proferido por la jueza titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Sabana de Torres con función de control de garantías, dentro del proceso penal de radicado 686556000225202300739. – Declárese la nulidad del AUTO INTERLOCUTORIO de fecha 23 de noviembre del año 2023, mediante el cual se resolvió recurso de APELACION presentado por la defensa de OSCAR BLANCO SILVA, el cual fue proferido por la jueza titular del Juzgado Primero Penal del Circuito dentro del proceso penal de radicado 686556000225202300739. – Corolario, ordénese la libertad inmediata del señor OSCAR BLANCO SILVA pues lleva restringido el derecho a la libertad más de 50 días con base en decisiones judiciales ilegales que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de contradicción y defensa. – En el evento que los honorables magistrados consideran inviable ordenar la libertad de OSCAR BLANCO SILVA por invadir la órbita funcional del juez de garantías, ordénese la continuación de la audiencia preliminar de solicitud de medida de aseguramiento a partir de la solicitud de nulidad de los elementos materiales aprobatorios (sic) elevada por esta defensa en el término máximo e improrrogable de 24 horas a partir de su decisión.» RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 2.
Respecto al trámite de la acción, el fallo de primera instancia resume las intervenciones de las autoridades implicadas de la siguiente forma: 2.1. Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja: Su secretaria confirma que el pasado 23 de noviembre recibió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de imponer medida de aseguramiento adoptada por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANA DE TORRES, haciendo un resumen de lo ocurrido durante la audiencia preliminar en que fue adoptada, junto con la explicación de la problemática planteada por la defensa con respecto a la nulidad de los tres elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía, el rechazo de la solicitud y los fundamentos que llevaron a imponer la cautela personal.
Expone que la decisión de la jueza de primera instancia de imponer la medida fue correcta, por cuanto los medios probatorios permitieron determinar la inferencia razonable sobre la posible autoría del implicado. Además, resalta que en la decisión fue aclarado que la medida de aseguramiento no se erige en una sentencia anticipada y menos estructura un juicio de reproche, pues, para arribar a una conclusión de esa naturaleza, se requiere un estudio exhaustivo de los elementos, la incorporación y el debate de las pruebas con el fin de establecer si el acusado es responsable, o no, de los delitos imputados.
Se aduce también que el fiscal argumentó con suficiencia que el imputado representa un peligro para la sociedad y la víctima con fundamento en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, pues, incluso se hizo referencia a su posible vinculación con actividades delictivas continuas y organizaciones criminales. Por otra parte, indica que no es posible saltarse etapas procesales y aunque el argumento de la defensa fuera válido, el tema de la legalidad de los elementos probatorios debe ser discutida ante el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria.
Por último, alude que, en esta instancia aún no hay pruebas, solo elementos probatorios que justificaron la necesidad de imponer medida de aseguramiento para proteger a la comunidad y a la familia de la víctima con fundamento en la norma previamente citada. En consecuencia, considera que el despacho no transgredió́ derecho fundamental alguno del procesado, por lo que solicita se declare improcedente la acción constitucional respecto de ese despacho judicial. 2.2.
Juzgado Promiscuo Municipal de Sabana de Torres Su titular refiere que el pasado 12 de octubre, actuando con funciones de control de garantías, recibió́ una solicitud de audiencias concentradas respecto de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA e IVÁN ANDRÉS MEDINA QUINTERO por los delitos de homicidio agravado y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que tratan los artículos 103, 104, numerales 1o y 7o y 365 del Código Penal.
Al respecto, precisa que tales diligencias se iniciaron en la misma fecha, siendo finalizadas en sesión del día 18 posterior, en el que se resolvieron varios recursos interpuestos por el defensor, arribándose a la conclusión de imponer a ambos procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue recurrida vía apelación, siendo confirmada por el JUZGADO 1o PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA.
Expuesto lo anterior, alega no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto se atendieron todos sus requerimientos durante el desarrollo de la audiencia, por lo que solicita su “desvinculación” de la acción de tutela. 2.3. Fiscalía 13 Local en apoyo a la Unidad de Vida de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio: Su titular confirma que, durante los días 12 y 18 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las audiencias concentradas en el caso de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA y otro dentro de la noticia criminal 68655-6000-225-2023- 00739 ante el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANA DE TORRES.
En la última, agrega, se pudo demostrar la inferencia de autoría de los imputados en el grado de conocimiento requerido, es decir, de posibilidad, así como que el actor puede ser considerado un peligro para la comunidad, según los artículos 308 y siguientes del estatuto penal adjetivo. Con respecto a la entrevista de la testigo presencial S N D P y el acta de reconocimiento fotográfico, resalta que fueron actos investigativos practicados en presencia de la progenitora y de la comisaria de familia del municipio de Sabana de Torres, mientras que se empleó la entrevista de la primera (señora LEIDY JULIANA), pues, ella alcanzó a escuchar las detonaciones de arma de fuego cuando acaecieron los hechos, todo lo cual permite arribar a la inferencia razonable mencionada, tanto así que los jueces de primera y segunda instancia coincidieron en predicar que en el caso era necesaria la cautela personal.
Menciona además que, de acuerdo con lo delimitado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-128 de 2021, la presente acción constitucional está siendo utilizada como un “juicio de corrección” ante las decisiones emitidas por los jueces a quo y ad quem, pero lo cierto es que no se puede usar la acción de tutela como una instancia adicional a efectos de promover discusiones de índole probatorio o de interpretación de la ley.
Por lo tanto, considera que la solicitud de amparo debe ser declarada improcedente, ya que no se vulneraron los derechos fundamentales del acusado. EL FALLO IMPUGNADO 3. El Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente la acción al considerar que no cumple el requisito de subsidiariedad. Según el a quo, «el actor debe entender que el escenario natural para discutir los asuntos relacionados con la admisibilidad de elementos materiales probatorios, incluido lo relativo a la exclusión por ilegalidad, es la audiencia preparatoria del trámite ordinario, no esta acción constitucional». 4.
Respecto al derecho a la libertad de locomoción, que el accionante solicita proteger como «conexo» al debido proceso, el tribunal argumenta que no se presenta vulneración alguna. Esto se debe a que la privación de la libertad de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA «encuentra justificación válida en una decisión judicial» que le impuso la detención preventiva en establecimiento carcelario.
Frente a ello, «el actor tiene la opción de solicitar la revocatoria» en los términos del artículo 318 de la Ley 906 de 2004. 5. En estos términos, el tribunal concluye que los funcionarios de primera y segunda instancia en el trámite ordinario tomaron decisiones razonables y justificadas jurídicamente. Por lo tanto, las providencias impugnadas, aunque no favorecieron los argumentos de la defensa, no incurrieron en vicios procedimentales ni vulneración de derechos fundamentales.
LA IMPUGNACIÓN 6. El apoderado judicial de OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA presentó impugnación contra el fallo de primera instancia. Sostiene que la defensa ha agotado todos los mecanismos legales a su disposición y, dentro del trámite ordinario, argumentó la vulneración de derechos fundamentales por parte de los juzgados accionados. Atribuye la vulneración a que las providencias por medio de las cuales se impuso la medida de aseguramiento se fundamentan en elementos materiales probatorios que, según alega, se obtuvieron de manera ilegal.
Destaca que la entrevista realizada a la menor SNDP se recolectó mediante un procedimiento que, en su consideración, contraviene lo estipulado por la ley. Por tanto, argumenta que la acción cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES 7. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación de las sentencias de tutela emitidas en primera instancia por las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial. 8. El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como un mecanismo destinado a la protección de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de particulares en circunstancias específicamente determinadas por la ley.
Asimismo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece la impugnación del fallo con el propósito de que un funcionario de superior o igual jerarquía —en el caso de fallos emitidos por las Altas Cortes— realice el control de la sentencia de tutela dictada en primera instancia. 9. La prosperidad del amparo constitucional va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, en consideración de su carácter extraordinario.
Estos requisitos son: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) la subsidiariedad de la acción, esto es, que no exista otro medio judicial idóneo para la protección efectiva de los derechos comprometidos; (iii) la inmediatez, que exige la interposición de la acción en un plazo razonable tras la vulneración o amenaza; (iv) la trascendencia de las irregularidades procesales alegadas;
(v) la identificación clara y razonable de los hechos que generan la vulneración y de los derechos fundamentales afectados; y (vi) que el objeto de la acción no sean sentencias de tutela. 10. Por su parte, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial, la procedencia de la acción se torna en excepcionalísima (Cf. CSJ STP13822-2023, 30 nov. 2023, Rad. 134268), toda vez que está lejos de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de discutir los asuntos propios del proceso ordinario. 11.
En ese orden, es necesario que el accionante acredite la existencia de alguno de los siguientes defectos específicos (Cf. CC SU-590 de 2005): orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, error inducido, carecer por completo de motivación, desconocer el precedente o violación directa de la Constitución. El interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
Es decir que no basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que, por vía de amparo, pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, sino que es necesario que la autoridad haya incurrido en una irregularidad flagrante y manifiesta, de forma que su decisión se torne en irrazonable. 12. En el presente asunto, OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA, a través de apoderado judicial, impugna las decisiones del 18 de octubre de 2023 y 23 de noviembre de 2023, adoptadas por los juzgados Promiscuo Municipal de Sabana de Torres y Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, respectivamente, por medio de las cuales le impusieron medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Argumenta que las decisiones vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, ya que establecen la inferencia razonable de autoría a partir de la entrevista efectuada a la menor SNDP, realizada el 15 de septiembre de 2023, quien presuntamente es la única testigo ocular de los hechos. La defensa del accionante argumentó en el proceso ordinario, como sostiene en esta acción constitucional, que la entrevista no cumplió con los lineamientos del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, que dispone: Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.
Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa.
Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente. 12.1.
El accionante alega que la entrevista de la menor fue realizada por un funcionario de policía judicial en presencia de la madre de la niña y del Defensor de Familia, procedimiento que considera contrario a lo establecido por el Código de Infancia y Adolescencia. Según este estatuto, las declaraciones de los menores solo las podrá tomar el Defensor de Familia, quien debe formular las preguntas, y no el funcionario del CTI, como afirma el accionante que sucedió en la investigación que se sigue en su contra. 12.2.
Además, sostiene que tanto la entrevista realizada a la madre de la menor el 15 de septiembre de 2023, como la diligencia de reconocimiento fotográfico del 26 de septiembre siguiente —elementos que también soportaron la inferencia de autoría para imponer la medida de aseguramiento—, son ilegales, ya que derivan de las declaraciones obtenidas de la menor.
Por lo tanto, el accionante afirma que las decisiones de las instancias ordinarias incurrieron en defecto procedimental absoluto y defecto fáctico por indebida valoración probatoria, ausencia absoluta de motivación y violación directa de la Constitución. 13. El Tribunal Superior de Bucaramanga considera que la acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, ya que el proceso está en curso y el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento y de impugnar la sentencia. En consecuencia, el tribunal señala que, dado que los juzgados accionados proporcionaron argumentos razonables y jurídicamente fundamentados para no acoger las peticiones de la defensa, no procede el amparo. 14.
De acuerdo con lo anterior, la Corte resolverá dos problemas jurídicos, a saber: (i) determinar si la acción es procedente conforme al requisito de subsidiariedad; y, en caso afirmativo, (ii) examinar en detalle la solicitud de amparo presentada por OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA. 15. El requisito de subsidiariedad consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.
Lo cual se explica por el carácter excepcionalísimo de la tutela contra providencias judiciales, que demanda el cumplimiento de estrictos requisitos de procedencia (Cf. CC T-481 de 2016, en concordancia con SU-225 de 2013). 16. En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: (i) que el asunto esté en trámite;
(ii) que no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) que el amparo constitucional se emplee para revivir etapas procesales en las que no se utilizaron los recursos previstos por la ley (Cf. CSJ STP5064-2023, 5 may. 23, rad. 130476, reiterado en STP4496-2023, 13 abr. 23, rad. 129527. En concordancia con CC T-394 de 2014, T-001 de 2017 y T-600 de 2017). 17.
En relación con las dos primeras causales de improcedencia, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: Particularmente, en cuanto a la primera causal en comento, la intervención del juez constitucional está vedada porque la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser analizados al interior del trámite procesal respectivo.
De hecho, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso judicial son por excelencia los espacios en que se debe solicitar la protección a los derechos fundamentales, máxime cuando aún no existe una decisión definitiva por parte de la autoridad judicial que conoce la causa. En ese sentido, la sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamientos”.
Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en caso excepcionales a través de la acción de tutela. En tratándose de la segunda causal de improcedencia indicada, se debe señalar que el agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible que el juez de tutela debe verificar como satisfecho para habilitar el amparo tutelar, salvo que por razones excepcionales compruebe que los otros medios de defensa no son eficaces para la protección de los derechos invocados.
Justamente, los ciudadanos están obligados a acudir preferentemente a tales mecanismos y a esperar de la administración de justicia su decisión con el fin de hacer uso de los recursos procesales que la ley dispone. Lo anterior pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador.
(CC T-016 de 2019, en concordancia con SU-659 de 2015). 18. Con relación al estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción, la Sala advierte que OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA fue privado de la libertad en detención preventiva en establecimiento carcelario en virtud de la decisión del Juzgado Primero Municipal de Sabana de Torres, confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, decisiones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.
En esa medida, el asunto tiene relevancia constitucional, y cumple con el presupuesto de inmediatez, puesto que la acción se ha interpuesto en un plazo proporcionado desde la notificación de la decisión que confirmó la imposición de la detención preventiva. 19. Respecto del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, la acción resulta abiertamente improcedente, en la medida en que el objeto del ejercicio de la acción penal, en los términos del artículo 250 de la Constitución y conforme al procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, conlleva la posibilidad de ejercer los mecanismos ordinarios de defensa judicial, entre los que se cuentan los de solicitar el decreto y la exclusión de elementos materiales probatorios, practicar pruebas y controvertir las de la acusación en desarrollo del juicio oral, ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios, entre otros.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que estos medios no se han ejercido ni sus respectivas etapas se han agotado, es claro que se presenta la causal de improcedencia de trámite pendiente. 20. No obstante, con relación al derecho fundamental a la libertad, en la medida en que fue restringido en virtud de las decisiones de los juzgados accionados de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la Sala considera que este derecho fundamental requiere un análisis separado en consideración de la alta relevancia constitucional de este derecho fundamental, y a que su restricción durante la investigación es excepcional por mandato del artículo 295 de la Ley 906 de 2004.
En esos términos, la detención preventiva comporta una restricción a la libertad que se concreta con la firmeza del auto que impone medida de aseguramiento, siendo que, en el evento de que la defensa hubiera ejercido los recursos legales ordinarios, se habría cerrado el trámite incidental que respecta a la restricción de la libertad por fines cautelares.
En el mismo sentido, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 328 la posibilidad de solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento con fundamento en elementos materiales probatorios, mas no de solicitar la nulidad de la decisión que la impuso. Por lo tanto, con relación a este derecho fundamental, surge la posibilidad de un perjuicio irremediable que justifica la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. 21.
A propósito del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha precisado que: [D]ebe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
(CC T- 1316 de 2001, reiterada en T-135 de 2015 ). 22. Por lo tanto, de forma excepcional y bajo los estrictos parámetros de subsidiariedad que aplican a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta puede resultar procedente en contra de la providencia que impone la detención preventiva, siempre y cuando que se acredite el agotamiento de los recursos ordinarios dentro del trámite penal y se identifique una situación de presunta vulneración de derechos fundamentales por parte del juez de control de garantías. 23.
Sobre el particular, la Corte ha establecido que, con relación a la imposición de medida de aseguramiento, el juez de control de garantías debe valorar la legalidad y licitud de los elementos materiales probatorios y evidencia física en que se sustenta la inferencia razonable de autoría o participación, puesto que su decisión debe proteger el debido proceso y descartar la afectación de derechos fundamentales, en cumplimiento de su función de juez constitucional.
Al respecto, ha sostenido esta Sala de Casación Penal: La prueba ilícita que resulta nula por vulneración de los derechos fundamentales no produce efecto alguno, su ineficacia se extiende a todas sus consecuencias y contamina otros medios de convicción que de ella se deriven. La prueba ilegal que debe ser excluida cuando el rito pretermitido en su recaudo, aducción o aporte es esencial, proyecta sus efectos a otro medio probatorio derivado, siempre que se acredite una muy estrecha relación inescindible entre aquella y este, capaz de lesionar la misma garantía. Aunque se alude a pruebas ilegales o ilícitas y en el sistema reglado en la Ley 906 de 2004 únicamente tienen la condición de pruebas las que han sido producidas y sometidas a debate ante el juez de conocimiento en el juicio oral, así como las incorporadas anticipadamente en audiencia preliminar ante un juez de garantías en los casos y en las condiciones excepcionales previstas en el estatuto procesal penal, no hay duda que la ilegalidad o ilicitud también es predicable de los elementos materiales probatorios que, como en este caso, sirvieron de fundamento para que la juez de control de garantías expidiera la orden de captura en contra de M.Á.B.V..
Si de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007, “Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal” y la norma citada dispone que los motivos fundados “deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física”, se concluye que también los soportes demostrativos de los motivos fundados deben ser esencialmente legales y lícitos, pues de lo contrario deben ser objeto de la cláusula de exclusión. (CSJ SP12158-2016, 31 ago. 16, rad. 45619). 24.
De conformidad con lo anterior, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio. Por lo tanto, la Sala revocará el fallo de primera instancia en este aspecto, y procederá al análisis de fondo del amparo. 25. El reclamo planteado por el actor se concreta en que la entrevista a la menor de edad, en que se fundamentó la imposición de medida de aseguramiento, sería ilegal debido a que las preguntas fueron realizadas por el funcionario de policía judicial, en presencia del Defensor de Familia, y no por este último, como establece el Código de Infancia y Adolescencia. De acuerdo con el actor, esta presunta irregularidad vulneró sus derechos fundamentales. 26.
Sin embargo, la Corte advierte que el accionante no ha logrado acreditar que dicha irregularidad procesal hubiera comportado una amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que no reclama la afectación de las garantías fundamentales del investigado, sino de un tercero, en este caso, una menor de edad, respecto de quien el accionante carece de legitimación para solicitar protección en su favor.
En esa medida, es evidente que el actor solamente pretende ampararse en el incumplimiento de un aspecto ritual, como el funcionario específico que debe formular las preguntas al menor de edad, sin considerar la protección del interés superior de la menor, quien se encontraba representada en dicha diligencia por el Defensor de Familia y por su progenitora.
Es relevante resaltar que estas personas en ningún momento denunciaron la afectación de garantías a la menor por parte del funcionario de policía judicial ni la vulneración de los preceptos del Código de Infancia y Adolescencia. Por lo tanto, el amparo está llamado a fracasar, en la medida en que el accionante pretende con él prolongar el debate respecto de asuntos de carácter legal que se deben resolver en su escenario natural, esto es, el procedimiento penal. 27.
Esta Sala de Casación Penal ha definido una línea jurisprudencial en torno a que las normas especiales del Código de Infancia y Adolescencia que regulan la participación de menores de edad en el procedimiento penal están instituidas para garantizar el interés superior de estas personas en cuanto sujetos de especial protección, pero no para amparar la expectativa del procesado a que se observen determinadas ritualidades, distintas a las formas propias del juicio penal, cuando intervienen menores de edad en el proceso.
Así, en decisión AP5245-2018 (5 dic. 18, rad. 51676), reiterada en SP5492 (12 dic. 19, rad. 49156), la Corte dijo que: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que en esencia el impugnante alega un procedimiento irregular en el recaudo de la entrevista por parte de la Policía Judicial, respecto a la menor V.O.M., en la medida en que se adelantó sin la asistencia del Defensor de Familia.
En ese sentido, se tiene que si bien la entrevista recibida por la Policía Judicial fue recaudada sin la presencia del citado funcionario, incumpliendo de esta manera las exigencias previstas en el artículo 150 del Código de Infancia y de la Adolescencia, lo cierto es que el censor se abstuvo de demostrar la manera en que esa circunstancia afectó las garantías fundamentales al procesado que amerite que la Corte atendiendo la naturaleza del recurso extraordinario de casación, como instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, case el fallo impugnado, máxime cuando en este caso, se contó con la autorización y asistencia de la madre de la niña. Además, frente al desconocimiento de los requisitos formales en la recepción de la declaración de la menor, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que: “…lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores –niños, niñas y adolescentes– y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros”.
(CSJ. AP882-2015, 25 feb. 2015, rad, 43874). Posición reiterada en la decisión AP1943-2017, 22 mar. 2017, radicado 46523, en la que se señaló que: “las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento”.
Así pues, en este asunto se concluye que la ausencia del Defensor de Familia en los términos señalados en el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no invalida la diligencia o vicia de ilegalidad la prueba, máxime cuando no puede pasarse por alto que la prueba apreciada por el Tribunal para impartir condena contra C.M.L.P., más allá de toda duda razonable, fueron los testimonios vertidos personalmente en el juicio oral por la menor O.V.M., quien bueno es precisar, estuvo acompañada por su progenitora y del Defensor de Familia. 28.
En vista de lo expuesto, la Sala enfatiza que el cumplimiento de las normas sobre las declaraciones de menores de edad debe considerarse en función de salvaguardar el interés superior del menor. Este objetivo constitucional no se orienta a valorar la afectación de los derechos del procesado, sino a proteger a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección. Por tanto, teniendo en cuenta que la entrevista a SNDP contó con la presencia del Defensor de Familia y la madre de la menor, y que no se acreditaron vulneraciones a sus derechos durante el procedimiento, se considera razonable y conforme a la jurisprudencia de esta Corte que los juzgados implicados hayan avalado la legalidad de ese elemento probatorio. 29.
Por consiguiente, de conformidad con el precedente jurisprudencial que establece que la improcedencia de la tutela se deriva del incumplimiento de sus presupuestos procesales, mientras que, superados estos, la inexistencia de la afectación a derechos fundamentales conlleva denegar la acción (cf. CC T-125 de 2021), se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo proferido el 22 de enero de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. En su lugar, NEGAR la tutela promovida por OSCAR GIOVANNY BLANCO SILVA, a través de apoderado judicial. 2.
ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERARDO BARBOSA CASTILLO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2