Tutela de 1ª instancia nº 103801 Mónica Esperanza Ortega Cepeda EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP4492-2019 Radicación n° 103801 Acta 91. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Se decide en primera instancia la tutela promovida, por Mónica Esperanza Ortega Cepeda, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad; trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes dentro de la causa penal 54001-60-01134-2016-01179-01.

II.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, en contra de Mónica Esperanza Ortega Cepeda se adelanta proceso penal en el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, por el delito de concusión, al interior del cual estuvo detenida y posteriormente dejada en libertad por vencimiento de términos desde el 25 de abril de 2018. 2.

Indicó la actora que en desarrollo de esa actuación, en la audiencia preparatoria, su defensa técnica recusó al Juez titular por la causal contenida en el numeral 13 del artículo 56 del C.P.P.[footnoteRef:1]. Alegó, que en pretérita oportunidad, en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de aquélla ciudad, el mencionado funcionario fue su jefe inmediato, quien la calificó con 90 puntos y «trabajando con él me accedió dos veces por mi trabajo ya que no cuento con nadie que me respalde».

Además, fincó su solicitud en el hecho de que el prenombrado realizó en contra de la accionante, audiencia de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y una segunda diligencia de control posterior del anterior acto. [1: 13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.] 3.

Dicha postulación fue resuelta en sentido negativo por el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, por lo cual el asunto fue remitido al superior, en cuya sede, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma urbe, declaró infundada la recusación. 4. Acudió a la presente acción de tutela tras estimar violadas sus garantías superiores, ya que no se siente « segura» del trámite en su contra, por falta de imparcialidad del operador judicial que lleva el caso.

III. PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se revise la actuación, concretamente, las decisiones a través de las cuales se declaró no fundada la recusación formulada por ella. IV. INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, ratificó el recuento procesal hecho por la actora, en cuanto a que su solicitud fue despachada desfavorablemente, y precisó que «una vez escuchado el audio de la vista pública de marras, se oteó que en relación al vínculo laboral entre el Juez y la procesada, cabe advertir que no fue motivo de sustento en la recusación presentada». 2.

A su vez, el Tribunal Superior de esa urbe, informó que las razones para declarar infundada la recusación promovida por la procesada se encuentran incluidas en la providencia que así lo decisión, la cual aporta en copias para su estudio. V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Cúcuta, del cual la Corte es Superior jerárquico. 2.

La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otras), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. 3.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 4.

En el sub judice, el problema jurídico se contrae a verificar si se vulneraron las garantías fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de Mónica Esperanza Ortega Cepeda, en las decisiones de 13 y 22 de febrero de esta anualidad, a través de las cuales el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, declararon infundada la causal de recusación formulada por la accionante en contra del titular de aquél despacho.

A juicio de la actora, su postulación sí tenía vocación de prosperidad por cuanto trabajó con el mentado funcionario con anterioridad; y, además, éste fungió como juez de control de garantías en la causa penal que se adelanta en su contra. 5. Pues bien, del devenir procesal es claro para esta Sala que la pretensión de la implicada es utilizar este mecanismo constitucional de carácter preferente y sumario, para insistir en su solicitud de recusar al Juez Primero Penal del Circuito de la capital de Norte de Santander, ya que los resultados al interior del proceso no fueron de su agrado. 6.

En esa oportunidad invocó la causal 13, consistente en que «el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo», y la sustentó en el adelantamiento de dos audiencias preliminares fechadas 28 de octubre y 6 de abril de 2017 por parte de aquél operador judicial; frente a lo cual, le fue respondido en sentido negativo a su aspiración, al verificarse que en tales diligencias el recusado no emitió juicio de valor alguno frente a la responsabilidad de la implicada. 7.

Si ello es así, como evidentemente lo es, el planteamiento jurídico ya fue propuesto y resuelto por el juez natural, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para pronunciarse sobre impedimentos, recusaciones o inconformidades del demandante para con los funcionarios que adelantan el proceso. 8. Además, la alegación que hace en esta demanda tutelar, cuando incluye como fundamento de recusación el haber trabajado en pretérita oportunidad con el referido funcionario, no fue incluido como argumento de la postulación presentada; por lo que mal haría esta Sala en referirse a un tema que la propia interesada dejó de exponer al interior del cauce natural. 9.

Y es que, no puede pasarse por alto que el proceso se encuentra en curso, razón suficiente para indicar que mientras ello sea así, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 10.

En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 12. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones[footnoteRef:2] que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando se haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 10. Lo anterior, sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la actora resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo impetrado por Mónica Esperanza Ortega Cepeda.

SEGUNDO: NOTIFICAR, esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9