90737 A/ Mirla Brigith Aaron Freite CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP4492-2017 Radicación n° 90737 Acta 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Mirla Brigith Aaron Freite, respecto del fallo proferido el 12 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Ministerio del Interior y el Hotel Dorado Plaza.

1. LA DEMANDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena relató los hechos que soportan la solicitud de amparo en los siguientes términos: “Manifiesta la accionante, que las lanchas que se dedican a transportar el personal turístico para las islas del rosario, punta arena y tierra bomba, no cuenta con un muelle convencional sino con un sitio tradicional de cargue el cual es conocido el puerto del hospital de bocagrande al igual que la boca del laguito.

Aduce la accionante que los puertos antes mencionados se ven amenazados por las construcciones, y que en razón a ello en el año 2014 solicitaron al ICANH una visita técnica para que estos valoraran la labor de pesca y turística que desarrolla en su comunidad y que luego de efectuada la visita en marzo de 2016, el ICANH realizó concepto donde los colocaban como referente al Ministerio del Interior para la realización de proyectos realizados en inmediaciones de la bahía de Cartagena.

Comenta que luego de enterarse a través de lancheros y masajistas de que los días 23 y 24 de noviembre de 2016 se llevaría a cabo la consulta previa de uno del proyecto el cual es llevado por el hotel dorado plaza, se dirigió a la personería en la cual la Dra. Rita López le confirmó que efectivamente para esos días estaba programa (sic) la consulta previa en la que se llevaría a cabo la socialización de los proyectos parasoles y asoleadoras frente del Hotel isla arena plaza sector punta arena”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó por improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: La inconformidad de la accionante se enmarca en que las autoridades demandadas vulneran el derecho fundamental a la consulta previa al no reconocer a la comunidad negra que representa dentro del área de influencia de los proyectos parasoles y asoleadoras; por cuanto fue excluida en las resoluciones No. 383 y 385 de 18 de abril de 2016.

La controversia radica en el desacuerdo del contenido del pronunciamiento del Ministerio del Interior, por lo cual lo que está cuestionando es la legalidad de un acto administrativo, discusión cuyo escenario natural corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. De otra parte la accionante no demostró un perjuicio irremediable que hiciera viable tomar medidas urgentes para superar el mismo, siendo en ese caso procedente la acción de tutela para salvaguardar el derecho presuntamente vulnerado.

Igualmente señaló que no se cumple el principio de inmediatez, pues el acto administrativo atacado data de 18 de abril de 2016, circunstancia objetiva e insoslayable que pone de presente que lejos está de haberse consolidado una amenaza actual de violación de los derechos de la actora, resultando la improcedencia de la acción de tutela.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo sin argumentar los motivos de inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no cuente con otro medio de defensa judicial, o existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub exámine, el a quo negó el amparo solicitado por la parte actora al no estimar cumplido el requisito de inmediatez, en atención al interregno superior a 6 meses que el actor dejó transcurrir entre el proferimiento de la decisión, esto es, 18 de abril de 2016, y la interposición de la acción de tutela el 5 de diciembre anterior. 4.

Igualmente, sostuvo la improcedencia del amparo deprecado en el cual la parte actora pone en entredicho las resoluciones 383 y 385 de 18 de abril de 2016, por las cuales se certifica al Hotel Dorado Plaza la no presencia de la comunidad étnica que representa en la zona del proyecto. 4.1. En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario como bien lo precisó el a quo.

Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.

Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. 4.2. Así las cosas, a pesar de la inconformidad de la impugnante, refulge evidente que equivocó la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intenten trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 4.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, reglada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así: “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro (…)”.

El Tribunal Constitucional sobre el tema acotó (CC T – 321 de 1993): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. 4.

En conclusión, a pesar de la inconformidad de la recurrente, debe decirse que en el asunto sub exámine no se avizora una transgresión de derecho fundamental alguno que implique la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, por lo tanto el fallo impugnado habrá de ser confirmado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9