Tutela de 2ª instancia N º 103567 Alirio Torrado Bermúdez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP4490-2019 Radicación n° 103567 Acta 91. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Alirio Torrado Bermúdez, contra el fallo proferido el 29 de enero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó por temeridad la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección y el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, la Personería Municipal de esa localidad, la Procuraduría Regional de Santander, la Dirección Regional de Oriente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –Inpec- y el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Alirio Torrado Bermúdez, se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Girón. Durante una requisa practicada por los guardas de seguridad, se halló en poder del antes mencionado, «aproximadamente 1 kilogramo de uvas pasas, las cuales las traía en una caja de jugo néctar california»[footnoteRef:1]. [1: Folio 17 reverso, cuaderno tutela primera instancia] 2.

En virtud de estos hechos y sobre la base de que « el elemento decomisado (uvas pasas) […] es utilizado en los establecimientos carcelarios para la elaboración de bebidas embriagantes»[footnoteRef:2] y que el interno en los descargos se contradijo, pues primero señaló que las recibió por «encomienda» y luego que se las habían «regalado en el rancho», mediante Resolución 3427 de 13 de diciembre de 2016 [footnoteRef:3], el Consejo de Disciplina del mencionado Centro de Reclusión, lo sancionó con «pérdida de 60 días de redención». [2: Ib.] [3: Folio 17 y 18, Ib.] 3.

Contra esa decisión Torrado Bermúdez interpuso los recursos de reposición y apelación. El Consejo de Disciplina, en Resolución nº 223 de 7 de febrero de 2017[footnoteRef:4] no la repuso. A su turno, la Dirección de la Regional Oriente del INPEC, en sede de segunda instancia, a través del acto administrativo nº 247 del 29 de junio de 2017[footnoteRef:5], confirmó el de primer grado. [4: Folio 30 a 32, Ib.] [5: Folio 33 a 35, Ib.] 4.

En la notificación personal de esa última determinación, el accionante plasmó algunas expresiones donde califica de «delincuencial»[footnoteRef:6] y «asociación criminal»[footnoteRef:7] el actuar de la primera instancia, en concreto del Dragoneante Jesús Jerez Gil, Coordinador del Área de Investigaciones Internas del Consejo de Disciplina del Establecimiento de Reclusión. [6: Folio 35, Ib.] [7: Ib.] 5.

Ante esas manifestaciones, el mencionado servidor formuló queja contra el interno. Agotado el procedimiento, en Resolución nº 244 de 18 de julio de 2018[footnoteRef:8] el citado ciudadano fue sancionado con pérdida de redención de pena corresponde a noventa (90) días, por la comisión de la falta grave consistente en «agredir, amenazar o asumir grave actitud irrespetuosa contra los funcionarios de la institución, funcionarios judiciales, administrativos, los visitantes y los compañeros». [8: Folios 13 a 16, Ib.] 6.

Alirio Torrado Bermúdez acudió a la acción de tutela porque se encuentra en desacuerdo con las decisiones adoptadas por las autoridades penitenciarias, pues se le sancionó por conductas que no constituían falta disciplinaria, pues, en su criterio, no existe norma que prohíba la posesión de «uvas pasas». Estima que el procedimiento adelantado en su contra por las autoridades penitenciarias constituyen una extralimitación a las funciones y es resultado de una represaría poner en evidenciar actos de corrupción. Afirmó que ello afecta la ejecución de sanción que actualmente vigila el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, pues, no podrá acceder algunos beneficios, dada la influencia que tendrán las determinaciones disciplinarias en la calificación de la conducta.

Indicó que ante su inconformidad acudió a la Personería de Girón y a la Procuraduría Regional de Santander, sin resultados positivos, pues la primera, encontró ajustado el procedimiento y la segunda, remitió por competencia la queja disciplinaria que formuló contra el Establecimiento de Reclusión al Director Regional Oriente del INPEC. Finalmente, informó que con anterioridad presentó acción de tutela, que fue declarada improcedente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, contra la que interpuso impugnación, sin que hasta el momento exista pronunciamiento.

Justifica que acude nuevamente a este mecanismo preferente porque el fallo de primera instancia que se emitió en la primera decisión, se centró el debate en el debido proceso y excluyó el análisis el derecho a la dignidad humana, cuya protección también invocó. III. PRETENSIONES El accionante solicita se «decrete la nulidad de todo lo actuado en mi contra en la Resolución Nº 3427 del 13 de diciembre de 2016 radicado 043-16 y resolución de sanción Nº 244 del 29 de julio de 2018 radicado 172-2017, por carecer de legalidad»[footnoteRef:9]. [9: Folio 20, Ib.] Y en consecuencia, se «decrete mi reintegración inmediata al taller de alta seguridad en donde laboraba en pintura al oleo, o se ubique en otra actividad mejor que la realizada al momento de empezar la represión del INPEC»[footnoteRef:10]. [10: Ib.] IV.

INTERVENCIONES 1. Personería Municipal de Girón El Delegado informó que por los mismos hechos el actor promovió con anterioridad otra tutela, que fue declarada improcedente por la Sala Penal el Tribunal Superior de Bucaramanga. Sin embargo, afirmó que las actuaciones del Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario de Girón, del cual hace parte esa Personería, se desarrollaron con observancia y respeto al debido proceso.

Finalmente señaló que esta acción preferente no es el mecanismo para debatir la legalidad de los actos administrativos, pues para ello cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa. 2. Procuraduría Regional de Santander La Profesional Universitaria 3PU-17 indicó que el demandante, presentó con anterioridad una acción de amparo con base en los mismos hechos.

Señaló además, que en lo que a esa entidad corresponde, ha atendido todas las solicitudes presentadas por éste, en el sentido de explicarle que ese organismo de control carece de competencia para revisar la legalidad de las decisiones sancionatorias cuestionadas y conocer la queja que formuló contra los funcionarios que intervinieron en los procesos disciplinarios que se adelantaron en su contra, la que le informó remitió por competencia a la Dirección Regional de Oriente del Inpec.

Finalmente expuso que la solicitud de protección es improcedente para controvertir actos administrativos sancionatorios. 3. Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Girón El Director expuso que los fundamentos fáctico jurídicos advertidos por Torrado Bermúdez ya fueron objeto de debate en otra tutela que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Así mismo, solicitó declarar improcedente el amparo, por cuanto contra los actos administrativos cuestionados, proceden las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; además que la situación debatida por el actor, respecto de la legalidad de poseer «uvas pasas» fue analizada al interior del proceso disciplinario que se adelantó en su contra. 4.

Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga El titular del Despacho partió por señalar que el demandante instauró con anterioridad a la presente, otra tutela, que conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Por otro lado solicitó su desvinculación por carecer de legitimidad por pasiva, dado que la dirige contra las decisiones adoptadas por las autoridades penitenciarias; además que, dentro de sus funciones no está ejercer funciones jurisdiccionales de aquellas; situación que puso de presente a Torrado Bermúdez en la entrevista personal que realizó el 18 de septiembre de 2018.

V. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó por temeridad el amparo, ya que, por idénticos hechos, derechos y pretensiones Alirio Torrado Bermúdez instauró otra acción que conoció otra Sala de Decisión de esa Corporación, cuyo fallo fue impugnado por el actor. Resaltó que jurisprudencialmente se ha previsto que pese a existir identidad de partes, pretensiones y objeto, no se configura una actuación temeraria cuando: i) surgen adicionales circunstancias fácticas o jurídicas y ii) la inexistencias de pronunciamiento a pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional.

Sin embargo ninguna de esas circunstancias se presenta en el asunto. Indicó que sin perjuicio de lo anterior, el gestor constitucional cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ordinario, esto es, la acción de «nulidad y restablecimiento del derecho» ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir los actos administrativos expedidos por las autoridades penitenciarias.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN Alirio Torrado Bermúdez funda su disenso en que en el fallo de emitido dentro de la primera acción de tutela que instauró «el Tribunal Superior de Santander – Sala Penal […] se dedicó a centrar el debate en el debido proceso y se le olvidó que también debió tomar pronunciamiento en lo referente a la vulneración a la dignidad humana».

Ello para señalar que la presente difiere de la que instauró con anterioridad, ya que en la actual «manifesté que se vulneraba el derecho a la dignidad humana» y hace referencia a la afectación del principio de legalidad, al sancionársele «por una falta inexiste en la Ley», porque «las uvas pasas no pueden constituir sanción disciplinaria»[footnoteRef:11]. [11: Ib.] Finalmente indica que si se consideraba que el competente para conocer de sus informidades era el «juez de lo contencioso administrativo», debió correrse traslado de su demanda a esa jurisdicción. VII.

CONSIDERACIONES 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. En el presente asunto, el problema jurídico a resolver en sede de segunda instancia, consiste en determinar si la decisión de negar por temeridad la acción de tutela promovida por Alirio Torrado Bermúdez, adoptada en primer grado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga fue adecuada. 3.

Pues bien, se partirá del hecho cierto de que el demandante con anterioridad a la presente tutela, promovió una acción de idéntica naturaleza, que en primera instancia también conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

En desarrollo de este precepto, la Corte Constitucional (CC T-001-2016) estableció que para afirmar que existe temeridad, deben concurrir los siguientes presupuestos: (i) identidad de partes, (ii) similitud de objeto, (iii) correspondencia de causa petendi e (iv) inexistencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Confrontado el contenido de la demanda de amparo y los fallos de instancia (Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga -26 de noviembre de 2018- y la Sala de Casación Penal -5 de febrero de 2019-), emitidos dentro de la primera tutela promovida por el actor, se concluye que concurren los anteriores presupuestos y, por tanto, que esta nueva es temeraria, como se explica a continuación: i) Las dos acciones de tutela fueron promovidas por Alirio Torrado Bermúdez, contra las mismas autoridades, esto es, la Dirección y el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, la Personería Municipal de esa localidad, la Procuraduría Regional de Santander, la Dirección Regional de Oriente del Inpec y el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga. ii) En ambas, la inconformidad versa sobre la expedición de las Resoluciones nº 3427 de 13 de diciembre 2016 y 244 de 18 de julio de 2018, mediante las cuales, el Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Girón sancionó al actor con la pérdida de 60 y 90 días de redención de pena, respectivamente. iii) En las dos, las pretensiones se han dirigido a anular los mencionados actos administrativos y, por ende, dejar sin efectos las sanciones disciplinarias impuestas al accionante.

Es del caso resaltar que en las ambas acciones, el actor expone presuntas afectaciones al debido proceso y la dignidad humana al habérsele sancionado por tener consigo «uvas pasas», siendo que, según su dicho, no existe norma que lo prohibiera; es decir, no es cierto que sólo en la actual haya traído a colación la presunta afectación del principio de legalidad, como lo afirmó en la impugnación. El hecho de que en el fallo de primera instancia emitido dentro de la inicial acción de tutela no se haya llevado a cabo un análisis exclusivo del derecho a la dignidad humana, como considera, debió hacerse, eso no lo habilitaba para presentar una nueva acción por los mismos hechos; más cuando, la determinación adoptada en ese sede de declarar improcedente el amparo, involucró las dos garantías alegadas (debido proceso y dignidad humana).

Sumado a lo anterior, para la fecha en que instauró la segunda, se encontraba en trámite la impugnación que formuló contra la sentencia emitida en la primera acción, que a su vez, constituía el mecanismo idóneo para exponer sus inconformidades ante la eventual ausencia de pronunciamiento frente a la garantía de la dignidad humana. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, durante el trámite de esta nueva acción constitucional, la entonces Sala de Decisión n° 3 de esta Sala de Casación Penal, el 5 de febrero de 2019[footnoteRef:12] resolvió la impugnación presentada por el accionante en la primera tutela, en el sentido de confirmar la decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga que declaró improcedente el amparo, pero no por existir medios de defensa judicial ordinarios, pues consideró que en tratándose de personas privadas de la libertad «el requisito de la subsidiariedad debe flexibilizarse […] dadas sus especiales condiciones»[footnoteRef:13], sino porque a partir de la verificación de los documentos puestos en conocimiento «descart[ó] que los procesos disciplinarios adelantados contra el accionante hayan desconocido el debido proceso»[footnoteRef:14]. [12: Folio 13 a 20, Ib.] [13: Folio 17, Ib.] [14: Folio 18, Ib.] Incluso, se refirió al tema de la afectación del principio de legalidad por presunta inexistencia de norma que sancione la tenencia de «uvas pasas», en los siguientes términos: Adicionalmente se descarta que los actos administrativos censurados presenten alguno de los vicios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para declarar su nulidad, pues se observa que las autoridades accionadas claramente expresaron que las conductas en las que incurrió el accionante sí constituyen faltas disciplinarias porque los elementos incautados son utilizados para la elaboración de bebidas embriagantes, de manera que con su conducta sí se contrarió el régimen interno y las medidas de seguridad del centro de reclusión en el que se encuentra cumpliendo la condena que le fue impuesta.

Conclusión con la que no sólo descartó la afectación del derecho al debido proceso, sino de las demás garantías invocadas, entre ellas, el de la dignidad humana. Así las cosas, es claro que, tal como lo concluyó el a-quo la presente acción de tutela es temeraria y, por tanto, se confirmará su declaratoria de improcedencia. 4. Pese a esa situación, no se estima necesario hacer algún llamado de atención al tutelante, más allá de que se abstenga de presentar acciones de esta naturaleza con fundamento en hechos que ya han sido debatidos, so pena de incurrir en abuso del derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15