República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4490-2017 Radicación n° 90720 Acta No. 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Albertneil Carmona Giraldo, respecto del fallo proferido el 27 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través del cual negó el amparo deprecado contra la Fiscalía 35 Seccional de dicha ciudad y la Procuraduría 312 Judicial I Penal, trámite que se extendió a los Juzgados Promiscuo Municipal de Bolívar y Primero Penal Municipal de Cartago, al igual que a los implicados dentro del proceso penal que cursa en dicho despacho fiscal, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, honra, trabajo, debido proceso y secreto profesional.
1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por el demandante para sustentar la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “En sustento de la demanda, refiere ALBERTNEIL CARMONA GIRALDO, abogado de confianza de JORGE HERNANDO GONZÁLEZ PEÑALOZA, GUILLERMO SANCHEZ GIL Y FERNANDO GALLEGO y quien los representó en las audiencias preliminares, que la Fiscalía 35 Seccional de Buga-Valle, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la Igualdad, Personalidad, Libre Desarrollo de la Personalidad, Honra, Trabajo, Debido Proceso y Secreto Profesional, pues durante la audiencia de formulación de imputación, donde el Fiscal expone varios audios de comunicaciones telefónicas interceptadas legalmente a los imputados, escucha “(…) como en dichos audios uno de los interlocutores soy yo actuando en mi calidad de profesional del derecho, en otras los interlocutores hacen referencia a mi posible contratación que en su argumentación la Fiscalía la sataniza y expone al escenario público, intentando mostrar que mi actuación como defensor de mi prohijado hace parte del delito, dándose con esto una flagrante violación a mi intimidad, al libre desarrollo de defensa de mi cliente, al debido proceso y a la reserva”.
Aunado a lo anterior indica (i) que la ley no le permite al ente fiscal hacer uso de las escuchas entre el investigado y su defensor, y por el contrario obliga a guardar reserva sobre esta información, ya que incluso “una de las charlas con uno de mis clientes es tasando honorarios de representación” (ii) que durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento el Fiscal hizo una referencia negativa a su actuación como profesional del derecho “haciéndome ver como una de las personas que participó en los hechos imputados”, indicando además “que mi actuación intenta torpedear el normal desarrollo de la investigación porque en los audios se escucha como recomiendo a uno de mis clientes a solicitar el aplazamiento de una diligencia de entrevista”;
(iii) Que durante el traslado de los elementos materiales probatorios observó que dentro de la carpeta del Fiscal se encontraba copia de su tarjeta decadactilar con la siguiente inscripción “abogado contratado por la estructura criminal para que asista a sus clientes a los interrogatorios a indiciados y así obstruir la presente investigación” (iv) que la sensación de ilegalidad de su conducta profesional, le generó un bloqueo emocional e intelectual que le impidió desarrollar su labor profesional en defensa de su clientes, que no le permitió tomar ninguna decisión con claridad “(…) ni siquiera la de pronunciarme en contra de la actuación temeraria en mi contra por parte del ente fiscal” y (v) que todo ello fue coadyuvado por el agente del Ministerio Público, quien no se opuso ni elevó manifestación alguna frente a la actuación del Fiscal.
Con base en lo anterior, solicita la intervención del juez constitucional con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se conmine al despacho de la Fiscalía 35 Seccional de Buga, Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la Procuraduría 312 de Cartago Valle, a tomar las decisiones que en derecho correspondan, incluyendo (i) la preclusión de cualquier actuación en su contra (ii) la explicación por parte de la Fiscalía de su identificación e individualización dentro de la investigación seguida en contra de sus prohijados (iii) el retiro de solicitudes de búsqueda selectiva en base de datos en su contra y (iv) una retractación pública por parte del accionado a su favor, al haberle endilgado unos hechos en los que no tuvo ningún (sic) participación criminal.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo deprecado. Los argumentos para sustentar su decisión se resumen como sigue: 1. Luego de algunas precisiones en punto de las interceptaciones de las comunicaciones del defensor, asunto reglado en el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, acotó que en el asunto bajo estudio no se había efectuado la intervención de la línea telefónica del profesional del derecho, ya que en razón de la interceptación de varios teléfonos de los indiciados, fueron registradas y grabadas accidentalmente conversaciones atinentes con un asesoramiento legal, “que no pasan de ser intrascendentes e inofensivas, al no tener ninguna relación con los hechos materia de juicio ni con la teoría del caso de la defensa…”. 2.
Precisó que se no presentó violación de los derechos fundamentales del actor, ya que las intervenciones captadas por la fiscalía con antelación al reconocimiento de Carmona Giraldo en calidad de defensor de algunos de los imputados, no comportaba efecto jurídico alguno que afectara la “confidencialidad de la que esta (sic) revestido el derecho al secreto procesional, ni mucho menos propiciar la particular conclusión a la que llegó el accionante sobre que fueron utilizadas por la Fiscalía para involucrarlo en la presunta red criminal que se investiga”. 3.
Luego de hacer referencia a las conversaciones entre Jorge Hernando González Peñaloza, uno de los imputados, y el aquí accionante, quien solo fungió como su mandatario a partir del 23 de noviembre de 2016, fecha posterior a dichas interceptaciones, señaló que las mismas no dejaban entrever que la Fiscalía hubiese comprometido el derecho al secreto profesional existente entre la relación cliente-abogado, puesto que giraban en punto de las concertaciones previas para la representación de otras personas, las que fueron enteramente accidentales, cuando además, no se advertía que su deber como profesional se hubiese comprometido, cuando fue el mismo togado quien evitó temas atinentes con su representación. 4.
Concluyó que del análisis de la interceptación de las llamadas que dieron lugar a la interposición del amparo constitucional por comprometer la confidencialidad de las comunicaciones entre el defensor y su prohijado, y salvaguardar el secreto profesional, no se apreciaba que las mismas estuvieran necesariamente vinculadas a la estrategia defensiva y por lo tanto, ninguna vulneración de derechos fundamentales podía deprecarse, circunstancia que relevaba al Ministerio Público de pronunciarse al respecto.
3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad acotó: 1. Contrario a lo sostenido por la fiscalía en ejercicio de su derecho de contradicción, en ningún momento trató de retardar los interrogatorios, que tan solo fueron de dos personas citadas, olvidándose que el aplazamiento de una diligencia es una posibilidad jurídica.
Aunado a ello, sin prueba alguna se dijo por el ente instructor que su “aparición” a la actuación fue después del 11 de octubre de 2016 y luego afirma que se dio el 23 de noviembre; sin embargo, una de las llamadas interceptadas el 10 de aquel mes, demuestra que el demandante tenía conocimiento de los hechos. 2. También se hizo alusión en dicho informe que el defensor Carmona Giraldo había sido contratado para asistir a los contribuyentes y desviara la investigación, afirmación que de haber sido cierta le obligaba a la Fiscalía denunciarlo penalmente. 3.
La afirmación expuesta por el Fiscal del caso relacionada con la inexistencia de vinculación jurídica, aspecto avalado por el Tribunal, se constituye en una apreciación subjetiva, puesto que no aportó prueba alguna para sustentarla, toda vez que no se realizó ningún tipo de auditoría a su oficina y tampoco fue consultado por las autoridades, lo cual “deja al señor fiscal sin conocer la verdadera fecha en que fue consultado por primera vez por el señor JORGE HERNANDO GONZALEZ PEÑALOSA sobre los hechos investigados…”.
Agregó que el vínculo entre el defensor y el cliente se presenta desde el momento de la primera consulta, momento a partir del cual comienza la obligación de la reserva profesional. 4. Según la Fiscalía, él no hizo parte del proceso como indiciado, afirmación que califica de falsa, ya que el CTI efectuó un despliegue de diligencias tendientes a individualizarlo e identificarlo, circunstancia que lo dejaba en un limbo jurídico al encontrarse en dicha calidad dentro de un proceso penal activo. 5.
Ahora, contrario a la afirmado por el Procurador 312 Judicial I Penal, el hecho que una persona no se pronuncie cuando se le vulneran sus derechos, no significa “que no le asista el derecho y la obligación del Procurador es pronunciarse y proteger a quien se le vulnere el derecho constitucional”. 6. Señaló que se adhería a los argumentos expuestos en el salvamento de voto del Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria, en donde en un amplio análisis de la situación, se le dio la importancia debida al secreto y reserva profesional, que de violarse se genera un daño directo.
Agregó al tema que las conversaciones sostenidas con los clientes personalmente o por cualquier medio telefónico o telemático, no podían ser grabadas sin previa advertencia y conformidad con los intervinientes, pero en todo caso quedaban amparadas por el secreto profesional, el cual está reconocido como fundamental y primordial del abogado. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. Según lo precisa el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, contrario al parecer del recurrente, de entrada se advierte la improcedencia del amparo deprecado, dado que el debate propuesto debe dirimirse al interior del correspondiente trámite procesal, conclusión que conlleva a la confirmación del fallo censurado. Estas las razones: 3.1. De acuerdo con el tema objeto de debate, ninguna discusión tiene la protección constitucional que ostenta el secreto profesional, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 74 de la Norma Superior, y sobre la inviolabilidad la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa.
Igualmente, se tiene que de acuerdo con el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, están descartadas las interceptaciones de las comunicaciones del defensor, entendiéndose el precepto en consonancia con la Constitución Política, por estar ligado con la salvaguarda del secreto profesional. 3.2. En el presente caso se pone en entredicho las conversaciones que sostuvieron el abogado Carmona Giraldo con sus poderdantes, las que fueron grabadas casualmente con ocasión de la interceptación dispuesta por la Fiscalía accionada a los teléfonos celulares de los implicados en la actuación que adelanta, las que fueron expuestas en la audiencia de formulación de imputación, hecho que para el citado comprometió sus derechos de rango superior. 3.3.
Pues bien, la situación que se expone lleva a la Sala a colegir que una eventual vulneración del secreto profesional por parte del ente instructor durante el proceso de interceptación aludido, el cual, valga señalar, fue debidamente legalizado, de cierta manera podría afectar los derechos de los implicados al interior de la investigación en el evento de tomarse esos datos para sustentar cualquier determinación, lo cual, según la información allegada al expediente de tutela, no aparece que ello haya acaecido; pero, no sobra señalar, que de presentarse alguna referencia a ello durante el desarrollo del proceso que genere compromiso de las garantías, su discusión debe presentarse y dilucidarse dentro de la misma actuación. Ahora, respecto de las garantías demandadas por el actor, ha de precisarse que en la actualidad, según lo aducido por el Fiscal accionado, no se ha iniciado investigación alguna en su contra con ocasión de las conversaciones que en su momento sostuvo con algunos de sus representados, circunstancia indicativa que ningún derecho fundamental se ha visto comprometido.
No obstante lo anterior, en el hipotético caso que en el futuro de llegarse a promover alguna investigación formal por tales hechos, igualmente la discusión sobre la legalidad o ilegalidad de la información recepcionada el ente instructor por vía de la intervención telefónica, debe darse al interior de la misma. Sobre este punto, importante es señalar que de acuerdo con lo sostenido por el Fiscal accionado, a pesar de haberse allegado la identificación de las personas que intervinieron en las susodichas conversaciones, entre ellos el accionante, no implicaba la vinculación de carácter penal ni la inscripción en ninguna base de datos, de donde puede concluirse que sin razón se muestra el impugnante cuando aduce estar incurso en un proceso penal por esa razón. 4.
Lo anterior lleva a afirmar sin hesitación alguna que la discusión generada por las conversaciones escuchadas con ocasión de la intervención ordenada por la Fiscalía instructora, indiscutiblemente debe plantearse y dilucidarse al interior del respectivo proceso, según quedó visto, circunstancia que descarta por completo la intervención del juez de tutela. 5.
Suficiente lo señalado para concluir que no obran razones suficientes para derruir el fallo de instancia y por lo tanto habrá de ser confirmado, conforme se anunciara párrafos atrás. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2