CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 79023 A/. Fernando Rodríguez González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4488-2015 Radicación n° 79023 Acta No. 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y los principios a la doble instancia y no reformatio in pejus.

1. LA DEMANDA 1. Señala el actor que mediante sentencia del 15 de septiembre de 2006 fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá a la pena de 214 meses de prisión y multa de $2.072.915,00 como coautor de los delitos de peculado por apropiación agravado, concierto para delinquir y uso de documento público falso, habiéndosele negado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Por tal razón, en la providencia se ordenó al INPEC su traslado de su domicilio, donde se encontraba en virtud a la detención preventiva de que venía gozando, a un centro carcelario. 2. En sede del recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad lo absolvió del delito de concierto para delinquir y por ende, redosificó la sanción para fijarla en 200 meses de prisión y multa de $2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Esta Sala Especializada por su parte, en decisión del 14 de octubre de 2009, casó oficiosamente y de manera parcial el fallo por violación del principio de legalidad de la pena, fijando la definitiva a purgar por el actor en 194 meses y 17 días de prisión. La negativa de los subrogados penales se mantuvo. 4. La vigilancia de la ejecución de la pena correspondió al Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, el cual el 14 de julio de 2010 avocó conocimiento de las diligencias y ordenó a la Cárcel La Modelo que procediera a efectuar el traslado del penado en los términos dispuestos en la sentencia, a lo cual no se procedió al no encontrarlo en su domicilio.

Efectuado el requerimiento de rigor, el demandante y su defensor explicaron que ello obedeció al cambio de la nomenclatura urbana. 4.1. El 20 de diciembre de 2011, la asistente social del centro de servicios administrativos de los juzgados ejecutores rindió informe en el sentido que el día anterior realizó visita al accionante sin que lo hubiera encontrado en su domicilio.

En tal virtud, el despacho mediante auto del 29 de octubre de 2012 libró orden de captura en su contra, la cual se materializó el 2 de abril de 2014. 4.2. Ante la solicitud para la concesión de la libertad condicional que elevara, el juzgado la negó mediante auto del 6 de agosto de 2014, al estimar que no reunía el requisito objetivo consistente en haber purgado las 3/5 partes de la pena impuesta, que para este caso equivale a 116 meses 22.2. días.

Lo anterior en tanto ante el incumplimiento de la reclusión domiciliaria, los tiempos de privación de la libertad comprendían del 8 de junio de 2004 al 19 de diciembre de 2011, y del 2 de abril a la fecha de la providencia, para un total de 94 meses y 18 días. 4.3. Interpuesto el recurso de apelación por su defensor contra dicha decisión para que, entre otras cosas, se le tuviera en cuenta el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2011 y el 2 de abril de 2014; el ad quem la confirmó al estimar adecuado el razonamiento del a quo al descartar dicho interregno, pero además, aclaró que tampoco debía contabilizarse el comprendido entre el 14 de julio de 2010 – fecha en que el juez ejecutor ordenó su traslado a un centro de reclusión- y la fecha de efectividad de la captura, toda vez que la detención domiciliaria ya le había sido revocada y dispuesto su internamiento, lo cual no fue posible debido a que él no informó el cambio de nomenclatura de su residencia ni de su número telefónico, 4.4.

A juicio del Tribunal, los tiempos de privación de su libertad van del 8 de junio de 2004 al 14 de julio de 2010, y del 2 de abril de 2014 a la fecha de emisión de su decisión, para un total de 84 meses y 23 días, lapso igualmente inferior a las 3/5 partes requeridas. 5. Con base en lo expuesto, el libelista pretende la tutela de sus derechos fundamentales, los cuales se ven vulnerados con la decisión de segunda instancia que, en su sentir, es desconocedora del principio de la no reformatio in pejus.

Ello en la medida que el juez de primer grado le había reconocido el lapso comprendido entre el 8 de junio de 2004 al 19 de diciembre de 2011 y el Tribunal, sin mayores argumentaciones, consideró que no debía tenérsele en cuenta el tiempo a partir del 14 de julio de 2010, con lo cual le descontó una lapso de 17 meses y 5 días. 5.1. Precisa que en la medida que se trataba de apelante único, la competencia del ad quem se limitaba a confirmar el proveído de primera instancia en el evento de encontrar acertado los tiempos reconocidos por el a quo, o revocarlo en su beneficio en el entendido de estimar reunido el tiempo para acceder a la libertad condicional deprecada. 5.2.

Por lo anterior, solicitó que se “…ordene al H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, para que en el término de la distancia, se sirvan emitir nuevamente la decisión de segunda instancia, pero esta vez sin el descuento de los meses que se hicieren al cumplimiento efectivo de la condena, los cuales ya habían sido reconocidos por el Juzgado ejecutor.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá refirió que el ataque constitucional no se dirige contra ese despacho judicial sino contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a la cual se acusa de haber vulnerado el principio de la no reformatio in pejus, por lo cual la acción no está llamada a prosperar respecto del mismo. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad allegó copia de la providencia que dictara y aquí cuestionada por el accionante, a cuyos fundamentos se remitió. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra al Tribunal Superior de Bogotá, del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Según lo señala el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una ”vía de hecho” o como se les conoce en la actualidad, causal de procedibilidad de la tutela contra providencia judiciales, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto sub examine, la Sala encuentra cumplidos los presupuestos generales de procedencia de la tutela, especialmente, los referidos al agotamiento de la totalidad de recursos al interior de la actuación – la providencia cuestionada se dictó en sede del recurso de apelación y contra la misma no procede recurso alguno-, y la inmediatez, si en cuenta se tiene que data del 17 de febrero del año en curso. 4.1.

Frente a los específicos, advierte la Sala que le asiste razón al accionante en el sentido que la corporación accionada incurrió en un defecto de tipo sustancial que violenta sus derechos fundamentales al desconocer el apotegma que prohíbe la reforma en perjuicio, y ello se traduce en una situación de una tal perversidad en cabeza de aquél que torna imperiosa la intervención del juez constitucional para proceder a su conjuración. 4.2.

En efecto, el principio de la “no reformatio in pejus” se encuentra consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” -Se destaca-.

Así, la prerrogativa destacada le impide al superior jerárquico, aún con el propósito de rescatar el principio de legalidad, desmejorar la situación del único impugnante, sin que sea admisible ninguna excepción. 4.3. Ahora bien, es claro que la tensión entre el principio de legalidad y el de la non reformatio in pejus enfrenta dos normas del más elevado nivel, las cuales, en caso de conflicto, deben resolverse bajo el principio de la interpretación más favorable al procesado.

Al respecto la Corte Constitucional señaló las siguientes características de la norma constitucional precitada:  a) “Cuando la apelación se interpone exclusivamente por el condenado o por su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia”. (CC SU-327/95 y CC SU-598/95).   b) “La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado, puesto que la apelación y las pretensiones que se involucran en ella limitan la competencia del superior jerárquico”.

(CC T-481/96 y CC T-113/97).   c) “Este principio impone al superior la prohibición de actuar ex-oficio y exige un carácter dispositivo”. (CC T-099/94).   d) “El principio de la no reformatio in pejus opera sólo en favor del imputado”. (CC SU-327/95). e) “La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una sentencia de primera instancia ajena a este deber, le corresponde al Ministerio Público y a la Fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, como quiera que se encuentran facultados para interponer el recurso de apelación y los demás recursos que contempla el ordenamiento jurídico penal”.

(CC SU-327/95). f) “La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la ley-”. (CC C-055/93). g) “La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles del ilícito”.

(CC T-400/96). h) “El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus prevalece sobre el de legalidad”. (CC SU 1722/00). i) “Cualquier decisión judicial que se aparte de los efectos constitucionales reconocidos al principio de la no reformatio in pejus, en el sentido de que en ningún caso es admisible la agravación de la condena de quien actúa como apelante único, antes que constituir una actuación legítima, ubicada en el campo de la interpretación y presuntamente amparada por el principio de autonomía judicial, es por esencia un proceder arbitrario, resultado de la inobservancia deliberada de disposiciones constitucionales interpretadas con autoridad por la Corte Constitucional y constitutivo de una vía de hecho”.

(SU 1553/00 y T 082/02). Bajo ese entendido, la postura mayoritaria de la Sala de Casación Penal de esta Corporación se ha inclinado por la prevalencia del principio de la no reforma en peor frente al de legalidad. Así lo precisó en sentencia CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 35487: “4. Sobre el particular, la postura actual de la jurisprudencia después de algunas fluctuaciones propias del proceso hermenéutico cumplido, mayoritariamente entiende que aún frente a hipótesis de confrontación entre los principios de legalidad de la pena y no reformatio in pejus, debe prevalecer el último, en una intelección que privilegia los derechos de quien es sujeto del poder punitivo, frente al debido proceso o juicio de legalidad que corresponde preservar al Estado jurisdiccional, siendo precisamente dentro de dicho marco que deben deslindarse los supuestos en los cuales surge incontrovertible la confrontación teórica señalada de aquellos en que no es viable la misma. 5.

A propósito, para la Sala la decisión del Tribunal de anular la primigenia sentencia de primera instancia precisamente está dentro de los supuestos en los cuales una pretendida corrección oficiosa del debido proceso, cuando quiera que se ha obtenido conocimiento del asunto en segundo grado por mérito de la apelación invocada por la defensa como único apelante, que comporta la corrección de la sentencia a quo con un incremento punitivo en desmedro del incriminado, implica una clara vulneración a la prohibición constitucional de reforma en perjuicio.

No se trata, desde luego, de una postura novedosa en el criterio de la doctrina sobre la materia fijada en la sindéresis propia del instituto del art. 31 de la Carta Política, como que pertenece a la intelección hermenéutica original de la Corte Constitucional desde las primeras decisiones que involucraron precisar el contenido y alcance de la prohibición de reforma en perjuicio (T-474/92, C-055/93, T-099/94 y SU-327/95, entre muchas otras). 6.

De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna. 7.

Aun cuando la decisión del Tribunal de invalidar el fallo fechado el 29 de octubre de 2008, es entendible en la orientación que tuvo de preservar el debido proceso, toda vez que asumió que se había omitido en el fallo como decisión definidora pronunciarse sobre todos los extremos del juicio, es lo cierto que la condena de 26 meses de prisión impuesta por los delitos de “Estafa y falsedad en documento privado” pese a que no reflejaba en modo alguno la integridad concursal de estos delitos y por ende tampoco la sanción a que consiguientemente se hacía acreedora la incriminada, le estaba vedado anular con el cometido de depurar lo actuado, puesto que ello implicó el proferimiento de una nueva sentencia que fijó como pena 65 meses de prisión por los anunciados hechos punibles. 8.

Siendo ello así, emerge válido el argumento del actor que reclama vulnerada la prohibición constitucional en los términos acá expuestos, lo que implica casar el fallo impugnado ante esta sede, en relación con la sanción punitiva impuesta y ratificada por el Tribunal de 65 meses de prisión, al tomarse en cuenta delitos que no imputó el a quo en el fallo original, pues respecto de la responsabilidad de la incriminada no existe reparo alguno, recobrando así plena vigencia la sanción de 26 meses de prisión inferida por el Juzgado Penal de Descongestión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar el 29 de octubre de 2008.”. 5.

Lo anterior es aplicable al asunto sub examine, aun tratándose de la fase de la ejecución de la pena, en donde surge evidente que la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, al momento de desatar el recurso de apelación propuesto únicamente por el defensor del accionante, desmejoró su situación al modificar el tiempo que de privación de la libertad le había reconocido el juez de primer grado para efectos de contabilizar el término de ley para acceder a la libertad condicional. 5.1.

En efecto, se aprecia que en el proveído calendado el 6 de agosto de 2014, el Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá precisó que los tiempos de privación de la libertad del peticionario iban del 8 de junio de 2004 al 19 de diciembre de 2011, y del 2 de abril de 2014 a la fecha de la decisión, para un total de 94 meses 8 días, tiempo inferior a 116 meses 22.2. días equivalentes a las 3/5 partes de la pena fijada. 5.2.

Al momento de desatar la alzada propuesta a través de la cual la defensa procuró porqué se le reconociera además el interregno comprendido entre el 19 de diciembre de 2011 y el 2 de abril de 2014, la Sala Penal del Tribunal estimó que era adecuado el razonamiento en el sentido que no debía tenerse en cuenta dicho período, pero sumado a ello, precisó que no era viable “…tener como pena cumplida el tiempo comprendido desde cuando el Juzgado de Ejecución ordenó el traslado del convicto a un centro de reclusión para el cumplimiento de la sanción – 14 de julio de 2010- hasta el momento en que se hizo efectiva su captura – 2 de abril de 2014-, toda vez que la prisión domiciliaria ya le había sido recovada y el funcionario competente había ordenado su traslado a un centro carcelario, el cual no fue posible porque el convicto no cumplió con el deber de informar acerca de su nueva nomenclatura ni del número de la nueva línea telefónica a donde pudiera ser localizado.” (..) Bajo tal entendido evidencia el Tribunal, que asiste razón al a quo al señalar que no contabilizaría a favor de Rodríguez González el lapso comprendido entre el 19 de diciembre de 2011 y el 1º de abril de 2014, ante la demostración del incumplimiento de la detención domiciliaria.

Pero además, el Tribunal advierte que no se debe tener en cuenta para descontar sanción el lapso a partir del 14 de julio de 2010, cuando el Juzgado de Ejecución de Penas ordenó su traslado a un centro de reclusión conforme se dispuso en la sentencia debidamente ejecutoriada, ya que a pesar de que la defensa y el condenado tenían conocimiento de ello, optaron por guardar silencio tanto acerca del cambio de nomenclatura del inmueble como del número telefónico, lo cual hizo nugatoria su localización. (..) En este caso, Rodríguez González fue condenado a 194 meses y 17 días, por lo que las tres quintas partes equivalen a 116 meses y 22 días, y como se indicó, solamente tiene como periodos de privación de la libertad los comprendidos entre el 8 de junio de 2004 y el 14 de julio de 2010, y entre el 2 de abril de 2014 a la fecha – 17 de febrero de 2015-, para un total de 84 meses y 23 días, es decir, que a la fecha no ha cumplido con el requisito objetivo para acceder al referido beneficio.” 5.3.

De lo anterior surge evidente que, aunque ambas instancias arribaron a la conclusión que el accionante no reunía el presupuesto objetivo para hacerse acreedor a la libertad condicional, el ad quem, en abierto desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus, disminuyó el tiempo que para tal efecto había determinado el a quo, independientemente que ello hubiere sido correcto o no. 6.

Así las cosas, no le queda más a la Sala que tutelar la protección al derecho fundamental al debido proceso a favor de FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en virtud de haber sido empeorada su situación como apelante único, y en consecuencia, dejará sin efectos la decisión del 17 de febrero de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el auto dictado el 6 de agosto de 2014 y aclaró que no se tendrá en cuenta como parte de la pena por él cumplida el tiempo comprendido entre el 14 de julio de 2010 y el 1º de abril de 2014.

Bajo este entendido, se ordenará al Tribunal que en el término de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, emita la providencia que en derecho corresponda, limitando su estudio al tema propuesto en la apelación interpuesta por la defensa del accionante y sin modificar los términos reconocidos por el juez de primer grado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante. Segundo. DEJAR sin efectos el auto del 17 de febrero de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el auto dictado el 6 de agosto de 2014 y aclaró que no se tendrá en cuenta como parte de la pena por él cumplida el tiempo comprendido entre el 14 de julio de 2010 y el 1º de abril de 2014.

Tercero. ORDENAR que en el término de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, esa corporación emita la providencia que en derecho corresponda, limitando su estudio al tema propuesto en la apelación interpuesta por la defensa del accionante y sin modificar los términos reconocidos por el juez de primer grado. Cuarto: Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18