90714 A/ Felipe Ospina Vega CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP4486-2017 Radicación n° 90714 Acta 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Felipe Ospina Vega respecto del fallo proferido el 13 de febrero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta violación de los derechos fundamentales al trabajo, e igualdad.
1. LA DEMANDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira narró los hechos que soportan la solicitud de amparo en los siguientes términos: 2.1. El señor Felipe Ospina Vega informó que en el año 2015 se inscribió a la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC por solicitud de la entidad Migración Colombia para el empleo No. 211904 – técnico administrativo, la cual cuenta con 5 vacantes en diferentes regiones: 3 en Bogotá, 1 en Nariño y 1 en Risaralda, por lo que aplicó para presentar las pruebas en la ciudad de Pereira, allegando la documentación requerida.
Aseguró que vía telefónica solicitó información sobre el paso a seguir para proveer las vacantes y le informaron que se realizaban por audiencia pública remitiéndolo al Acuerdo 548 del 13 de agosto de 2015 Capítulo VII, en el cual una vez fue revisado, encontró algunas inconsistencias en el sentido de que el empleo para el que concursó el accionante identificado con el No. 211904 en la ciudad de Pereira aplica para las vacantes de otras regiones, es decir, para una de la 5 que se encuentran disponibles o “donde se ubique el cargo”.
Por lo anterior, consideró que lo dispuesto en el Acuerdo 548 de 2015 vulnera el derecho fundamental a la igualdad, siendo injusto que si los participantes que se inscribieron guiados por la vacante de su propia ciudad desde la misma plataforma donde presentaron las pruebas, tengan ahora que competir con otras personas de la ciudad de Bogotá en donde hay tres vacantes y de quienes infiere tienen mejor preparación con probabilidad de obtener mejor puntaje en el concurso que las otras regiones de Nariño y Risaralda.
De tal manera que si se elaboran las listas bajo lo señalado en el Acuerdo 548 de 2015, quien obtenga el más alto puntaje podrá elegir el lugar para emplearse cuando lo más justo y lógico es que se conformen listas de elegibles por cada región para así garantizar una mejor distribución académica y de puntaje de acuerdo a cada zona. En tal virtud, la normativa indicada se debería aplicar al final del proyecto y no al principio. 2.2.
En el acápite de pretensiones, solicitó: (i) tutelar el derecho fundamental al trabajo dentro del concurso de méritos y que se elabore una lista de elegibles por cada región sin importar que esté bajo la misma nomenclatura (número de oferta o vacante en el caso el identificado con el No.211904 y ii) ordenar aplicar en los distintos empleos convocados en los que se evidencia la misma situación donde el número de empleo sea igual pero con varias vacantes, se realicen listas de elegibles por región con base a los participantes que aprobaron el proceso y según el lugar donde eligieron presentar las pruebas, así mismo, los que se presentaron en otras ciudades que no coincidan con la vacante por región sean ubicados en listas de elegibles de la región más cercana donde presentaron el examen y (iii) se proteja el derecho a la igualdad con el fin de que (sic) evitar que se realice una única lista de elegibles, debiendo hacerse una lista por cada región lo que asegura este de este derecho a quienes concursaron y presentaron las pruebas en la región donde habitan. 2.3.
El actor adjuntó copia del Acuerdo No. 548 del 13 de agosto de 2015, de la cédula de ciudadanía y de la OPEC Convocatoria No. 331 de 2015 de la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia (Fls. 7-14). 2.4. Mediante auto del 30 de enero de 2017 se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se corrió traslado de la misma a las entidades demandas (folio 17).
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, declaró improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Nuestro sistema jurídico tiene previstos mecanismos de defensa, como son los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, contemplados en los artículos 137 y 138-2 del CPACA, mediante los cuales el accionante puede demandar y solicitar la medida cautelar de suspensión provisional; es decir, cuenta con los medios de control contencioso administrativos, que aún no ha agotado; por lo tanto, al ser la acción de tutela un mecanismo de defensa residual y excepcional, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción es improcedente, así está contemplado dicha norma: “(…) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
El accionante al inscribirse a la convocatoria No. 331 de 2015, aceptó los términos de la misma por lo tanto el acuerdo No. 548 de 13 de agosto de 2015 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; por lo cual, el juez de tutela no puede intervenir para ordenar a las entidades demandadas elaborar una lista de elegibles bajo las condiciones que plantea la accionante, quien tiene los medios judiciales idóneos en la vía contenciosa administrativa.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y como sustento de su inconformidad expuso: Considera que la acción de tutela es procedente incluso existiendo otros medios de defensa por cuando estos no son efectivos y expeditos “cuando se trata de hacer respetuosamente una observación en la conformación de listas de elegibles en esta convocatoria vulnerando derechos propios y de terceros (…). 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal, de entrada se advierte la improcedencia del amparo deprecado en el cual la parte actora pone en entredicho la Convocatoria 331 de 2015 de la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigida a la provisión de empleos vacantes de Migración Colombia. 3.1. En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario como bien lo precisó el a quo.
Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.
Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. 3.2. Así las cosas, a pesar de la inconformidad del impugnante, refulge evidente que equivocó la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, reglada en el Código Contencioso Administrativo.
El Tribunal Constitucional sobre el tema acotó (CC T – 321 de 1993): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. 4.
Ahora, el recurrente dentro de sus argumentos considera que la acción de tutela es procedente incluso existiendo otros medios de defensa, cuando estos no son efectivos y expeditos, pero sin argumentar por qué el medio que tiene a su alcance en la vía contenciosa administrativa no es efectivo, postura que si bien es respetable no es suficiente para provocar la intervención del juez de tutela, toda vez que cada asunto tiene establecido un procedimiento propio y un juez encargado de tramitarlo y adoptar la decisión respetiva, de manera que no es facultad del ciudadano desplazar por conveniencia al juez natural y acudir. 5.
En conclusión, a pesar de la inconformidad del recurrente, debe decirse que en el asunto sub examine no se avizora una transgresión de derecho fundamental alguno que implique la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, por lo tanto el fallo impugnado habrá de ser confirmado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10