CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de segunda instancia n.˚ 90817 JOSEFINA CADENA DE ÁLVAREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP4452-2017 Radicación n° 90817. Acta 97. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la ciudadana JOSEFINA CADENA DE ÁLVAREZ, frente al fallo de tutela proferido el día 18 de enero de los cursantes por la Sala de Casación Laboral, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad, presuntamente vulnerado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esa misma ciudad y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la accionante y las respuestas brindadas por los accionados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: (…) Se deprende del escrito de acción, y en lo que interesa al presente trámite, que solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, hecho ocurrido el 7 de abril de 2012.

Aduce que tal reclamo lo soportó en lo prescrito en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el afiliado fallecido había cotizado una densidad superior a trescientas semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello si se tiene en cuenta que laboró para el Incora desde el 24 de febrero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 1976, esto es, 656 semanas; para Usocoello entre el 1º de enero de 1976 y el 21 de octubre de 1977, que corresponden a 55 semanas; y cotizó al ISS desde enero de 1995 a mayo de 2005, que corresponde a 282.14 semanas.

Tiempos todos que ascienden a 993 semanas. Expresa que pese a cumplir con las exigencias legales, los despachos judiciales, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2015, confirmada el 18 de agosto de 2016, negaron el derecho pretendido. Afirma que los jueces de instancia desconocieron el precedente establecido por el Consejo de Estado, corporación que ha considerado la posibilidad de aplicar de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se apartaron de lo consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional. Por lo anterior, reclama al juez de tutela se conceda la protección a los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se dejó sin valor y sin efecto la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, ordenando en su lugar que resuelva el asunto teniendo en cuenta «los lineamientos constitucionales».

(…) Dentro del término de traslado no se recibió respuesta alguna por parte de la autoridad judicial accionada en relación con los hechos objeto de queja constitucional. La Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se pronunció sobre los hechos. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral, decidió no acceder a la súplica constitucional incoada por la demandante, pues estimó que la parte actora incumplió con el presupuesto de subsidiaridad, al haber omitido incoar el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia que reprocha.

Pero, aun así, para el a-quo, la decisión adoptada por las agencias judiciales demandadas no resultó absurda, antojadiza o manifiestamente ilegal, ya que la misma se acompasa con las determinaciones que relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, han sido decantadas por la jurisprudencia de la Sala homóloga. DE LA IMPUGNACIÓN Bajo la consigna de que el juez de tutela de primer grado no realizó una eficiente valoración de las pruebas allegadas al expediente, por cuanto el a-quo no atendió a los criterios jurisprudencial que frente al particular, ha proferido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la actora reiteró los argumentos expuestos en el libelo de tutela con la finalidad de lograr la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo por las consideraciones que a continuación se exponen: Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968.] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972.] Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actuar u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, por vía jurisprudencial, se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la solicitud de amparo cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.

Conforme viene de reseñarse, es claro que la petición de amparo formulada por la accionante se orienta a dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, proferida en el ámbito de su competencia por el Tribunal accionado, conforme fue relacionada en precedencia, ya que, en su criterio, no se realizó una adecuada valoración del dossier probatorio allegado a la actuación, lo cual conllevó a que se denegara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al no dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa decantado por la jurisprudencia constitucional y del consejo de estado, pero acontece que no es posible conceder la protección solicitada, toda vez que la demandante incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente, aquella que exige el agotamiento efectivo, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinario de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no están «habilitados» para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, tal y como lo indicó el a-quo, la parte actora habría contado con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[footnoteRef:3].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. [3: CC T-504/00. ] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. [footnoteRef:4] (Subrayas y negrillas fuera del original) [4: CC T-212/06.] En suma, de haberse interpuesto la impugnación extraordinaria a en contra de la sentencia de segundo grado que se reprocha a través de este accionamiento, la parte inconforme hubiese podido controvertir la decisión que le negó lo pretendido; de ahí que la quejosa no puede ahora utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa judicial.

No está por demás recalcar que la pretensión de la accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso censurado con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial. Según lo expuesto, en este asunto no deviene procedente la acción de tutela de manera que, como se anunció en precedencia, se confirmará la decisión del juez colegiado en primera instancia por las justificaciones brindadas en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10