Radicado Nº 97723 OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4443-2018 Radicación Nº 97723 Acta 102 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá, a quienes acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por el delito de hurto calificado y agravado, en actuación que vinculó a los sujetos procesales que intervienen en el citado diligenciamiento.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el señor OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ, que la Fiscalía General de la Nación inició proceso en su contra y veintiún personas más, entre otros delitos por los de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego y utilización ilegal de uniformes e insignias; formulada la respectiva imputación en el mes de septiembre de 2015 aceptó los cargos al igual que otros de sus compañeros de causa, no obstante, hasta el 19 de diciembre de 2017, el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá dictó la sentencia, en la que lo condenó a la pena de prisión de 56.5 meses y multa en el equivalente a 33.33 s.m.l.m.v., como autor de las mencionadas conductas punibles.

Refiere que contra esa decisión no interpuso recursos, sin embargo, dos de sus compañeros de causa, sí acudieron a ese mecanismo y en consecuencia las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, sin que a la fecha se haya resuelto la impugnación. Agrega, que ha solicitado a las autoridades judiciales accionadas, decreten la ruptura de la unidad procesal, no obstante, éstas se han negado a declararla, lo que afecta sus derechos fundamentales, pues dicha situación implica que no tenga aún la condición de “condenado” ante las autoridades administrativas y carcelarias, lo cual, a su vez, le ha impedido acceder a programas de trabajo y estudio penitenciario, con el fin de redimir parte de la condena que le fuera impuesta, así como tampoco acceder a la libertad condicional.

Por lo expuesto, el accionante acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, y en consecuencia solicita se le conceda la libertad condicional, pues dice cumplir los presupuestos establecidos en el artículo 64 del Código Penal para hacerse acreedor a dicho beneficio, o en su defecto se ordene al Tribunal accionado decretar la ruptura de la unidad procesal para que la actuación sea remitida a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionada y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del Magistrado James Sanz Herrera, informó que la Corporación el 2 de abril de la presente anualidad, resolvió los recursos de apelación interpuestos por los procesados Javier Alonso Gacha Gómez y Juan Carlos Monroy Duarte, contra la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Facatativá, y a través de la cual se condenó igualmente al aquí accionante; convocándose en consecuencia a las partes para el próximo 11 de abril, para dar lectura a la decisión de segunda instancia. Resaltó además que el 14 de febrero de 2018, OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ impetró solicitud de libertad condicional, la cual fue remitida al juez de instancia conforme lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 906 de 2004 y lo señalado por la Sala de Casación entre otras decisiones en el radicado 77598 del 12 de febrero de 2015. 2.

La Titular del Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Facatativá, luego de hacer un recuento de la actuación procesal censurada, especialmente de los múltiples aplazamientos de las audiencias en la que se verificaría la legalidad del allanamiento a los cargos imputados efectuado por el accionante, entre otros procesados, señaló que el 19 de diciembre de 2017 se emitió la correspondiente sentencia, la cual fue impugnada por dos de los acusados, razón por la que el 30 de enero de la presente anualidad se remitió el expediente al Tribunal para lo de su cargo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ, al estar dirigida contra presuntas omisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de quien es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De la demanda de tutela surge claro que la intención del señor OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ se dirige, en últimas, a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional, por un lado, se declare la ejecutoria parcial de la sentencia condenatoria proferida el 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Facatativá, misma contra la cual otros de los encartados en el proceso interpusieron recurso de apelación; de otra parte, que se comunique a las autoridades administrativas, judiciales y penitenciarias correspondientes su condición de condenado; y finalmente, no solo se le permita acceder a los mecanismos dispuestos para redimir parte de su condena a través de los programas de resocialización de estudio o trabajo, sino que adicionalmente se le conceda la libertad condicional al cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 64 del Código Penal. 4.

Al respecto, frente a la primera pretensión, la Sala advierte que la misma resultan abiertamente improcedente, toda vez que en el procedimiento penal no existen ejecutorias parciales, como quiera que el fallo de primera instancia es de naturaleza indivisible y la trayectoria que sigue hacia su firmeza es única, aunque sea plural el número de afectados con él; de ahí que si alguno de los condenados apela, el asunto en su integridad deberá pasar al conocimiento del Tribunal Superior correspondiente.

Por lo tanto, que el expediente no haya sido enviado al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad competente, ni que el contenido de la sentencia de primera instancia proferida contra OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ –quien no apeló la misma– no haya sido comunicado a las autoridades administrativas correspondientes o al Centro Penitenciario en el que se halla actualmente privado de la libertad, no es un acto arbitrario de los accionados sino la estricta observancia de un proceso como es debido.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de manera uniforme, cuyo criterio fue reiterado en el proveído CSJ AP, 10 jul 2013, rad. 39373, de la siguiente forma: (…) En relación con la petición del memorialista, orientada a que se ordene la ruptura de la unidad procesal y consecuentemente, la parte del expediente que corresponda a él, se remita al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, debido a que se encuentra privado de la libertad en un centro de reclusión de esta ciudad, se rechazará, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de esta Corporación no es procedente la ejecutoria parcial o fragmentaria de las providencias.

En efecto, la Sala en decisión del 29 de agosto de 2007, proferida en el radicado 27910, reiteró la adoptada el 30 de septiembre de 2005 dentro del expediente identificado con el número 24180, en la cual se explicó acerca de la inadmisibilidad de la denominada ejecutoria fraccionada de las decisiones, en cuanto se trate de conductas que se tramitan bajo el criterio de unidad procesal, como sucede en este asunto.

En esa medida, resulta procedente reafirmar que la ejecutoria de la sentencia no opera de manera individual sino conjunta, independientemente de que un sujeto procesal la recurra o no; de ahí que se concluya que en nuestro sistema procesal es inadmisible la ejecutoria fraccionada de las providencias, respecto de conductas que se tramitan bajo el criterio de unidad procesal.

Es decir, por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes, así como los conexos, los cuales igualmente se investigarán y juzgarán conjuntamente; salvo las excepciones admitidas por la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000. Ahora bien, el mismo Código de Procedimiento Penal en el artículo 92 establece cuándo opera la ruptura de la unidad procesal, sin que se encuentre el supuesto alegado por el memorialista.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). Por lo tanto, resulta claro que las autoridades judiciales accionadas no han quebrantado o puesto en riesgo los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia o cualquier otro del que sea titular el accionante. 5. Ahora, frente a los cuestionamientos relativos a que la falta de ejecutoria de la sentencia no ha permitido acceder a los mecanismos para redimir pena a través del desempeño de labores o desarrollo de estudios al tener la condición de sindicado, es preciso destacar que la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, precisando lo siguiente: En definitiva, no es legítimo denegar las solicitudes elevadas por los internos/as, cuya situación jurídica es la de sindicado/da, bajo el argumento de que no son sujetos de tratamiento penitenciario, pues en ciertas circunstancias, como son (i) la disponibilidad y (ii) el permiso otorgado por el director del centro de reclusión para desarrollar una labor, en atención a la conducta del interno, gravedad del delito, entre otros aspectos, un procesado tiene la posibilidad de que se le otorgue la gracia de desarrollar un trabajo para obtener la redención de la pena a futuro; evento que tendrá que ser valorado por el juez competente, y una vez se reúnan los requisitos legales exigidos, para estudiar la solicitud de reducción de la pena por trabajo y/o estudio” (C.C. S.T-286/2011).

En ese contexto, si bien es cierto, la actividad del trabajo tiene el carácter de obligatorio para aquellos internos que tienen la calidad de condenados, también lo es, que un interno cuya situación jurídica sea la de sindicado puede elevar una solicitud ante la junta de evaluación de trabajo, estudio y enseñanza para que le asignen una labor, siempre y cuando exista disponibilidad, y por ejemplo, porque tiene la certeza de que cometió la conducta punible o se acogió a algún mecanismo anticipado de terminación del proceso, como los allanamientos, tal y como ocurre en el presente caso, pues así lo aceptó el accionante.

Lo anterior, se desprende de lo establecido en los artículos 55, 60 y 61 de Ley 1709 de 2014, según los cuales:

ARTÍCULO 55. Modifícase el artículo 79 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 79. Trabajo penitenciario. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la protección especial del Estado. Todas las personas privadas de la libertad tienen derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. En los establecimientos de reclusión es un medio terapéutico adecuado a los fines de la resocialización. Los procesados tendrán derecho a trabajar y a desarrollar actividades productivas.

No tendrá carácter aflictivo ni podrá ser aplicado como sanción disciplinaria. Se organizará atendiendo las aptitudes y capacidades de los internos, permitiéndoles dentro de lo posible escoger entre las diferentes opciones existentes en el centro de reclusión. Debe estar previamente reglamentado por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Sus productos serán comercializados. Artículo 60. Modifícase el artículo 97 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad concederá la redención de pena por estudio a los condenados a pena privativa de la libertad. Se les abonará un día de reclusión por dos días de estudio. […] Los procesados también podrán realizar actividades de redención pero solo podrá computarse una vez quede en firme la condena, salvo que se trate de resolver sobre su libertad provisional por pena cumplida.

El condenado que acredite haber actuado como instructor de otros, en cursos de alfabetización o de enseñanza primaria, secundaria, artesanal, técnica y de educación superior tendrá derecho a que cada cuatro horas de enseñanza se le computen como un día de estudio, siempre y cuando haya acreditado las calidades necesarias de instructor o de educador, conforme al reglamento. […] Los procesados también podrán realizar actividades de redención, pero solo podrá computarse una vez quede en firme la condena, salvo que se trate de resolver sobre su libertad provisional por pena cumplida.

(Resaltado de la Sala). Por manera entonces que, el actor, pese a que no ostenta la condición de condenado, de acuerdo al criterio jurisprudencial y las normas previamente citadas, está plenamente facultado para solicitar ante la Dirección del Establecimiento Penitenciario en el que se halla actualmente privado de la libertad, que le sea asignada una labor o que sea inscrito en un programa de estudio con el fin de redimir parte de la condena que le fue impuesta, para que con posterioridad pueda esgrimir esas circunstancias ante el juez competente, en procura de una probable reducción de pena.

No obstante, la Sala advierte que en caso sub examine, la parte actora, no acreditó haber elevado petición alguna a la referida entidad, para que dentro de sus competencias y atribuciones procediera a asignarle un cupo en los programas de trabajo o estudio penitenciario, es decir que, el demandante acudió a este mecanismo de protección, pretermitiendo el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, o por lo menos no demostró haber agotado los mismos, lo cual implica que no existe el presupuesto fáctico del cual se deduzca afectación de derechos fundamentales. 6.

Ahora, frente a la pretensión que el juez constitucional conceda a OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ la libertad condicional, al cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 64 del Código Penal, la Sala tendrá que señalar que ello no es posible ante la residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, pues se acreditó por parte del Tribunal accionado, que idéntica solicitud se presentó ante dicha Corporación, la cual se encuentra en trámite.

Recordemos que no puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, al no haberse agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:1], porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. [1: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] No obstante, la Sala tendrá que llamarle duramente la atención al Tribunal Superior demandado, ante la dilación injustificada que se presentó frente al trámite que se le impartiera a la petición de libertad condicional que elevara el accionante ante dichas dependencias, ello en orden a garantizar la eficacia del derecho al acceso a la administración de justicia. Lo anterior por cuanto, no obstante haberse ordenado desde el 19 de febrero de 2018, la remisión de dicha solicitud al juzgado de conocimiento para que se resolviera la misma, solo hasta el 3 de abril de la presente anualidad se materializó la orden[footnoteRef:2]. [2: Según los elementos aportados por el Tribunal, mediante oficio No. 0168 del 3 de abril de 2018, le dio cumplimiento al auto del 19 de febrero de 2018.] En ese sentido, la Corporación accionada adelantará las respectivas investigaciones disciplinarias, con miras a determinar lo sucedido. 7.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas, al no establecer un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular. 8.

Corolario de lo anterior, la Sala negará por improcedente la acción de amparo promovida por el ciudadano OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ. Lo anterior no es óbice para sugerirle al Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá, que en la medida de lo posible, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este fallo, resuelva la petición de libertad impetrada por el actor, ello en orden a garantizarle la eficacia del derecho al acceso a la administración de justicia, ante la dilación injustificada a la que se vio sometida tal solicitud en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar por improcedente la acción de tutela presentada por OSCAR JAVIER ZAMUDIO GONZÁLEZ, conforme quedó consignado en las motivaciones precedentes. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir copia de esta decisión al proceso penal objeto de censura, como a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para los fines correspondientes e indicados en la parte considerativa. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15