Radicación N° 103564 Tutela de segunda instancia Elkin García Lugo EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP4439-2019 Radicación n.º 103564 Acta n.° 81 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ELKIN GARCÍA LUGO contra el fallo proferido el 5 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante el cual le negó la protección constitucional reclamada.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en los siguientes términos: El actor estima que dicho despacho quebranta sus derechos fundamentales, toda vez que no tuvo en cuenta que para el 7 de septiembre de 2018 se encontraba en el funeral de su progenitora y a pesar de haber remitido la correspondiente justificación, toda vez que “Fue quien quedó responsable de reclamar su cuerpo y arreglos funerarios”>>.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1. El 28 de enero de 2019, el señor ELKIN GARCÍA LUGO instauró acción de tutela contra el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, D.C., el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá, COMEB, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la libertad. 2.
El 30 de enero de 2019, el Tribunal Superior del Bogotá, Sala Penal, avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 3. En respuesta, la Juez Décima de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá, informó que al juzgado a su cargo le fue asignada la vigilancia y ejecución de la sentencia proferida el 29 de julio de 2011 por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante el cual se condenó al actor a la pena de 147 meses de prisión, como coautor responsable de los delitos de Hurto calificado y agravado, en concurso con Concierto para delinquir, sin derecho a subrogados.
Precisó que mediante proveído del 8 de agosto de 2017, el Despacho le concedió al accionante la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 G del Código Penal. El 23 de marzo de 2018 le negó la libertad condicional. El 24 de agosto del mismo año, nuevamente le negó este beneficio, atendiendo a que el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá- COMEB, no había remitido la resolución favorable.
En atención al oficio Nº 113-COMEB-JUR-DOMIVIG-6194 del 21 de agosto de 2018, allegado por la Dirección del Complejo Carcelario y Penitenciario de Bogotá, COMEB, mediante el cual se remitió el informe de la visita de control realizada al condenado el 13 de agosto de ese año, en el cual se indicaba que no había sido encontrado en el domicilio dispuesto para el cumplimiento de la prisión domiciliaria, se dispuso mediante proveído del 14 de octubre de 2018, surtir el traslado previsto en el artículo 477 C.P.P. El 16 de enero del presente año, se revocó la prisión domiciliaria concedida a GARCÍA LUGO, al establecerse que el mismo incumplió las obligaciones inherentes al mismo.
Como consecuencia de lo anterior, se le negó la libertad condicional. En relación con los hechos contenidos en la demanda, observó la funcionaria que las solicitudes de libertad condicional del actor fueron resueltas de fondo en providencias fechadas 23 de marzo y 24 de agosto de 2018, y 16 de enero de 2019. En cuanto a la revocatoria del sustituto de la prisión domiciliaria, advirtió que, según el apelante, esta decisión obedeció a su salida del domicilio el 7 de septiembre de 2018, afirmaciones que no se ajustan a la realidad atendiendo a que el beneficio se revocó teniendo en cuenta el informe de transgresión presentado por el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá, COMEB, en el cual se dio cuenta que GARCÍA LUGO no fue encontrado en su residencia y lugar de reclusión el 13 de agosto de 2018, decisión que, en todo caso, es susceptible de los recursos ordinarios.
Así las cosas, concluyó que no era posible predicar la vulneración de derechos fundamentales por parte de ese despacho, solicitando, en consecuencia, denegar la tutela. 4. El doctor José Antonio Torres Cerón, Coordinador Grupo Tutelas del INPEC, desconoció la vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte de ese instituto, teniendo en cuenta que a éste no le corresponde resolver lo concerniente al beneficio de la prisión domiciliaria del actor.
Conforme lo expuesto, solicitó que se declarara la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de esa entidad, al no ser de su competencia el asunto debatido en el escrito de tutela. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 5 de febrero de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó la acción de tutela, al considerar que la decisión adoptada el 16 de enero del cursante año por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá, mediante la cual le revocó la prisión domiciliaria al accionante, era susceptible de recursos, siendo ese el estadio procesal idóneo para debatir los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y no la presente acción constitucional.
Añadió que no se advertía la vulneración al debido proceso, toda vez que el juzgado ejecutor explicó los criterios jurídicos que lo llevaron a revocar al señor GARCÍA LUGO el sustituto de la prisión domiciliaria, y en anteriores ocasiones, a negarle la libertad condicional. Así, en virtud de la autonomía e independencia judicial inherentes de quien administra justicia, no le es posible al Juez Constitucional cuestionar las decisiones que emiten los funcionarios judiciales en el marco de su competencia, máxime cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas.
Así las cosas, al no adverar en la actuación del Tribunal la configuración de una vía de hecho, y ante la ausencia de un perjuicio irremediable, declaró el Tribunal improcedente el amparo, por ausencia del requisito de subsidiariedad. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el señor ELKIN GARCÍA LUGO lo impugnó, reiterando lo expuesto en la demanda en relación a que, el 17 de febrero de 2003 fue capturado por los delitos de Hurto y Concierto para delinquir, posterior a lo cual fue dejado en libertad.
El 29 de julio de 2011 fue condenado a 147 meses de prisión, pena respecto de la cual ha purgando 101 meses. Sostuvo que su núcleo familiar está conformado por su esposa Maritza Xiomara Bernal Penagos, sus hijos menores Devin Jeremay y Daniel Mateo García Bernal, por los cuales ha superado los errores pasados, convirtiéndose en una persona responsable y cumplidora de sus deberes económicos, por lo que requiere trabajar de manera honrada para suplir las necesidades de su hogar.
Razones por las cuales solicita la libertad condicional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 numeral 8º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002), es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia, el 5 de febrero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Nacional consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela procede de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales debe de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 4.
No obstante, por vía igualmente jurisprudencial, la interpretación de dicho postulado ha dado paso a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones judiciales que carezcan de motivación o fundamento objetivo, se tornen caprichosas o arbitrarias o manifiestamente ilegales. De ahí que, por excepción, se permitirá al juez de tutela intervenir en orden a cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar a los derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, reiterada en la T- 015 de 2012, desarrolló las causales de acuerdo con las cuales se incurre en vía de hecho, siendo estas: (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);
(iii) el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). 5. Ahora bien, quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la ley que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.
La hermenéutica, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que pueda tener de una misma disposición, por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, en sí mismo, no hace procedente la acción de tutela. Así se ha reconocido en reiterada jurisprudencia constitucional (sentencias T-167 y T-780 de 2006), cuando una disposición o un problema jurídico admite varias o diferentes interpretaciones y soluciones, la selección que haga el fallador de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y autonomía judicial. 6.
En el presente asunto, el problema jurídico a resolver radica en determinar si la decisión que negó al actor la libertad condicional, proferida por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, vulnera sus derechos fundamentales a la libertad, igualdad, trabajo y debido proceso. En tal sentido, se remite la Sala a la respuesta ofrecida por la titular del Despacho mencionado, en la cual mencionó que las solicitudes de libertad condicional elevadas por el actor fueron resueltas mediante autos del 23 de marzo y 24 de agosto de 2018, y 16 de enero de 2019, sin que tales decisiones fueran recurridas.
Situación que, de entrada, torna improcedente el amparo reclamado por ausencia del requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante tuvo la oportunidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial previstos en el mismo proceso para refutar tales decisiones, concretamente a los recursos ordinarios, mecanismos idóneos y eficaces para la protección de sus derechos.
En este punto, recuerda la Sala que la naturaleza subsidiaria y excepcional de la presente acción permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de las garantías fundamentales. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a ellos, en tanto son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.
De esa manera, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales, debe haber agotado los medios de defensa disponibles para el efecto o acreditar que los mismos carecen de eficacia e idoneidad, caso en el cual la acción de tutela deviene procedente. Igualmente lo es cuando la misma se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, se precisa que ni en la demanda de tutela ni en el escrito apelatorio, se alegó situación alguna que posibilitara deducir que el apelante se encontraba en imposibilidad de activar tales instrumentos de defensa, o que razones de fuerza mayor o caso fortuito o su situación de indefensión, le impidieron proceder a ello, y por ende la protección constitucional que reclama, está llamada a prosperar.
Por el contrario, el hecho de que la etapa de ejecución de la pena aún no haya finiquitado, corrobora la improcedencia del amparo en el entendido de que puede acudir a los medios de defensa instituidos en el mismo proceso, en defensa de los derechos fundamentales que considera conculcados. Por lo demás, debe reiterar esta Sala que el Juzgado Ejecutor ha dado respuesta a todas las peticiones elevadas por el actor y sus decisiones han sido razonables, al haber sido el producto del análisis de su situación particular, confrontada con los requisitos que para la concesión de la libertad condicional exige el artículo 64 del Código Penal.
El hecho de que el apelante no esté de acuerdo con lo allí resuelto, no descarta la ecuanimidad de tales decisiones, al ser las mismas expresión de la autonomía y discrecionalidad propias de la labor ejercida por el funcionario que las emitió, por lo que no pueden tildarse de arbitrarias o irrazonables. En efecto, en la providencia del 23 de marzo de 2018, se negó a GARCÍA LUGO la libertad condicional, al no haber cumplido las tres quintas partes de la pena, razón suficiente para ello, al ser los requisitos exigidos en la aludida disposición, de carácter concurrente, es decir que la ausencia de uno de ellos exonera al funcionario de pronunciarse frente a los demás. En la providencia del 24 de agosto de 2018, se argumentó que, si bien el actor había cumplido el requisito de orden objetivo al haber superado en prisión un tiempo superior a las tres quintas partes de la pena, se carecía de elementos de juicio para evaluar su desempeño durante el tratamiento penitenciario, toda vez que el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá no había remitido “la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, la copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal”.
Situación ante la cual el Juzgado, oficiosamente, optó por requerir del establecimiento carcelario el envío de la susodicha documentación. A la par, solicitó aclarar al establecimiento carcelario los periodos en que el penado GARCÍA LUGO había estado privado de la libertad por cuenta del proceso penal a cargo de ese Juzgado y las redenciones de pena reconocidas en su favor.
Igualmente, solicitó los certificados de cómputo por trabajo y/o estudio que el mismo llegase a registrar, pendientes de redención, con las calificaciones de conducta correspondientes a tales periodos de actividad. En la decisión del 16 de enero del cursante año, el Juzgado accionado sostuvo que no se cumplía con la exigencia subjetiva prevista en el artículo 64 del Código Penal, por cuanto al accionante le había sido otorgada la prisión domiciliaria y mientras gozaba de este beneficio incumplió las obligaciones adquiridas, lo que de manera fundada posibilitaba concluir la necesidad de continuar con la ejecución de la pena.
Todo lo anterior, no demuestra nada distinto a que lo pretendido por el accionante es censurar la actuación desplegada por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, encargado de ejecutar la pena que le fuera impuesta por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, en sentencia del 29 de julio de 2006, lo cual torna improcedente el amparo solicitado, en atención a que el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, máxime cuando sus argumentos fueron examinados y debatidos por el juez natural, de manera razonada y sustentada en las normas jurídicas que regulan la admisión del sustituto penal en mención. Lo expuesto cobra relevancia si se tiene en cuenta que en el libelo apelatorio, el actor hizo referencia a hechos nuevos, relacionados con la necesidad de obtener la libertad condicional para poder trabajar y velar por su familia.
Situación que al no haber sido planteada ante el Juez Ejecutor, reafirma la improcedencia del amparo, en el entendido de que, de los que no tuvieron conocimiento las autoridades demandadas cuando se les corrió traslado del escrito de tutela. En esas condiciones, no es posible para la Sala emitir pronunciamiento sobre dicha situación, que a la postre el censor estimó vulneratoria de su derecho al trabajo, atendiendo a que el recurso de apelación no fue creado para exponer hechos nuevos, respecto de los cuales no se les permitió a las autoridades demandadas ejercer el derecho de contradicción. Al respecto, ha dicho esta Sala que: … en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.
(CSJ STP del 21. Nov. 2013, Rad. 70586, reiterado en CSJ STP12896 – 2017 y CSJ ATP1085 – 2018). En conclusión, no se avizora que la negativa del sustituto penal de la libertad condicional sea violatoria de las garantías fundamentales a la libertad y el debido proceso reclamadas. En lo que respecta al derecho a la igualdad, el actor no mencionó hechos concretos que lleven a deducir su efectiva conculcación. 7.
Finalmente, del recuento fáctico expuesto en la demanda no avizora la Sala una situación particular que amerite su intervención en orden a evitar un perjuicio irremediable, el cual debe ser personal y exige una demostración concreta y específica que incluye la repercusión que tuvo sobre los derechos fundamentales invocados. Por lo anterior, el fallo impugnado se confirmará. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA UNO DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, por los motivos plasmados en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16